PREMIERS DOCTRINAIRES

Doctrine de Mancini

La leçon inaugurale donnée par Mancini (47) à l’Université de Turin marque l’origine de la nouvelle école Ge DIP. Nous venons d’en voir les traits fondamentaux. En ce qui concerne l’ordre public, Mancini expose ce qui suit (cf. Diena, op. cit. I, p. 343 ss.): Les règles du droit peuvent être, soit de droit privé lorsqu'elles servent à protéger les intérêts des individus considérés comme tels, soit de droit public lorsqu'elles protègent la constitution et l'intégrité de l'Etat. Tandis que le droit privé peut considérer l’homme comme un être doué de facultés individuelles et lié par des rapports juridiques indépendants du territoire qu’il habite, le droit public met l'individu en rapport avec ce groupe d'hommes qui, dans les limites d’un territoire déterminé, établit les conditions auxquelles tous doivent se soumettre à la souveraineté politique. Il y a là une. espèce d’expropriation légitime que l'Etat fait d’une partie de la liberté personnelle des indiviaus. C’est intentionnellement que Mancini emploie le mot expropriation plutôt que celui de cession, pour ne pas tomber dans l'erreur de Jean-Jacques Rousseau. A l'inverse de celui-ci, Mancini considére

volonté, le second par la loi nationale. Cette méthode a été reprise par Esperson, Laghi, Fusinato, Fiore, Durand et Pillet à ses débuts. La détermination des trois principes fondamentaux du DIP est due à Laurent, Catellani, Olivi, Buzzati et Bustamante. Un seul auteur, Weiss, a cru devoir y ajouter une quatrième notion essentielle, la règle , locus regit actum“. à Res :

47) Cette leçon fut donnée le 22 janvier 1851, soit dix-huit mois après que Savigny eût signé l’avant-propos, (juillet 1849), du volume qu’il a consacré au DIP. La leçon de Mancini avait pour titre: « Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti».

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l’état social non pas comme volontaire et conventionnel, mais comme une nécessité inéluctable pour l’homme. Dès lors, il s'impose à lui par le droit public et par l’ordre public. Car ce n’est pas seulement le droit public dans sa signification technique qui met en échec sur le territoire de l'Etat le droit éranger; c’est aussi l’ordre public tel qu'il est constitué dans l'Etat lui-même par la volonté nationale. Et Mancini définit ainsi l’ordre public («De l'utilité de rendre obligatoires les règles générales du DIP », C1, 1874, p. 221 à 239 et p. 285 à 304, en part. p. 297): L'ordre public dans tout pays comprend dans la large acception du terme le respect des principes supérieurs de la morale humaine et sociale, tels qu’ils sont entendus et professés dans ce pays, les bonnes mœurs, les droits primitifs inhérents à la nature PFumaine et les libertés auxquelles ni les institutions positives, ni aucun gouvernement, ni les actes de la volonté humaine ne pourraient apporter de dérogations valables et obligatoires pour ces Etats. Si les lois positives d’un Etat, un jugement étranger ou les actes et contrats faits à l’étranger violaient ces principes ou ces droits, chaque souveraineté, loin d'accepter ces outrages à la nature et à la mora- Lté humaines, pourrait, à juste titre, lui refuser tout effet et toute exécution sur son territoire. Elle doit rejeter aussi les institutions économiques incompatibles avec l’ordre établi ».

Cette théorie de l’ordre public est un essai génial que Mancini a lancé dans le monde. D’autres le reprendront et le développeront (48). Mais Diena (eod. loc.) exagère manifestement en prétendant que «Mancini parvient à exposer l’idée de l’ordre public avec une clarté et une précision qui — nous n’hésitons pas à l’affirmer — u’ont été surpassées par aucun des nombreux juristes qui se sont occupés de ce sujet ».

Mancini a commis, en particulier, une confusion très grave. Il piace sur le même pied le droit public et l’ordre public. Cette erreur a faussé jusqu’à nos jours l’étude du jeu des règles de conflit. Nous verrons plus loin que les termes de droit public et d'ordre public expriment deux notions bien différentes l’une de l’autre. L'ordre public n'est pas nécessairement le droit public et le droit public peut être ou ne pas être d’ordre public.

Doctrine d’Esperson

Esperson (op. cit, p. 31 et p. 55/57, note) reprend, en Italie, la théorie de Mancini. Il a été le premier, dit Gutzwiller (op. cit., p. 367) à établir sur cette base un système complet de DIP. Analysant la disposition de l’art. 12 disp. prél. CCit., Esperson en arrive à la conciusion que l’ordre public est différent dans le jeu des règles de droit civil ou dans le jeu des règles de DIP.

48) Les critiques les meilleures qui aient été adressées à Mancini et à l’école franco-italienne l’ont été par Kahn (op. cit., t. I, p. 194 à 246). Elles nous dispensent d’alourdir le texte de ce chapitre de notes trop abondantes. Voir aussi les ouvrages de Catellani, de Diena et de Walker, cités dans notre bibliographie.

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Esperson pose ainsi les premiers linéaments d’une distinction aue Brocher rendra plus tard classique entre l’ordre public interne et l’ordre public international. Esperson emploie les termes de «régle de droit civil» et de «règle de droit international privé »; la terminologie, dit Diena (op. cit. I, p. 388), est différente, mais la distinction entre ces deux règles repose sur la même conception juridique.

Pour lui, l’ordre public embrasse le droit public, les lois pénales, les lois de police et de sécurité publique, la procédure civile et la procédure pénale, ainsi que toutes les dispositions du droit civil et commercial qui visent à protéger l'intérêt politique, économique et moral de l'Etat. Héritier de la confusion de Mancini, Esperson commet, en donnant a priori le caractère d'ordre public à des classes entières de lois, une erreur fondamentale que nous aurons l’occasion de réfuter plus loin. Il a créé ainsi la méthode énumérative.

Doctrine de Pescatore

Pescatore (op. cit., p. 325), contemporain d’Esperson, défend une théorie quelque peu primitive de l’ordre public. La loi étrangère est applicable en tant qu’elle n’offense pas l'intérêt politique et économique de l’Etat et n’est pas contraire aux lois que le législateur du for a consacrées dans son souverain jugement comme des principes absolus d'ordre public, de morale et de religion.

Cette division tripartite des lois rappelle celle de Phillimore (op. cit. suprà n. 33). Ces mots d’« ordre public », de «morale » et de «religion >» demeurent, ici comme là, vides de sens, faute d’une analyse raisonnée des notions qu’ils sont censés recouvrir.