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instant, puisqu’aussi bien, seul des théoriciens de son école, il fait entrer les dispositions impératives des droits réels dans le domaine de l’ordre public interne (op. cit. I, p. 20 ss. et op. cit. IL, t. I, p. 2 ss.). En établissant sa distinction, le célèbre professeur entendait faire d'ordre public interne, les lois qui, considérées du point de vue de l’organisation juridique interne, ont une vaieur impérative et faire d'ordre public international les lois qui, envisagées du point de vue du DIP, ont un caractère obligatoire sur le territoire du for (49).

L'ordre public international ne réclame pas toujours le même respect. Il faut de nouveau distinguer, et cela quelle que soit la cause du conflit, entre laisser créer dans le pays un rapport qu’on réprouve et en accepter les conséquences quand il est régulièrement forme à l'étranger. Il y a coopération directe dans le premier cas et simple tolérance dans le second. Le mal une fois commis, il convient souvent d’en accepter les résultats naturels, pour éviter d’en faire naitre de plus graves par une résistance absolue et maladroite. Les rapports de droit (op. cit. I, p.351 ss.) qui sont plus ou moins permanents de leur nature, doivent être maintenus dans celles de leurs conséquences qui ne sauraient en être séparées, sans y produire une altération profonde (droits résultant du mariage, de la parenté et des successions). Les conséquences moins essentielles peuvent être prohibées quand elles sont contraires aux principes d’ordre public, (par exemple, certains actes d’autorité paternelle ou maritale). En d’autres termes, Brocher introduit pour réduire la portée de l’ordre public international, la théorie des droits internationalement acquis. Le respect des droits acquis, dit-il, est indispensable à la sécurité nationale. Nous verrons dans un chapitre spécial consacré à cette question ce qu'a d’illusoire la notion des droits acquis.

Le problème posé par l’ordre public international consiste à rechercher si, dans telle espèce, il y a des motifs suffisants pour refuser exceptionnellement de reconnaître sur le territoire l'autorité d’une loi étrangère qui serait naturellement extensible (op. cit. I, p. 368).

Nous ne pouvons admettre l’ordre public double de Brocher. Diena n’a pas réussi à nous convaincre: « Nous sommes d'avis, dit-il (op. cit. I, p. 389), que la distinction de Brocher ne mérite pas les critiques qu’on lui a adressées. On pourra peut-être préférer une autre terminologie, mais nous croyons avec Esperson et Fiore qu’il faut distinguer deux sortes d'ordre public, car autrement, si l’on considérait toujours l’ordre public comme absolu, il arriverait trop souvent que les règles de DIP adoptées ne’ pourraient produire aucun effet. Au surplus, en faisant abstraction d’une telle distinction, on ne pour-

49) A juste titre, Kahn (op. cit., t. I, p. 201) fait observer: « Man kônnte die gewählten Ausdrücke ebensogut umkehren. Ordre public international kônnten diejenigen Bestandteile des Privatrechts sein, welche zwar zwingend und oeffentlicher Ordnung sind, aber doch international anerkannt werden, den Bürger ins Ausland folgen; ordre public interne dagegen wären diejenigen zwingenden Gesetze, welche nur für das Inland gelten, «strikt-territorial» sind».

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rait pas juridiquement expliquer pourquoi le juge devrait reconnaitre l'efficacité d’une loi étrangère compétente pour régir certains rapports, laquelle apporte des limitations à l’autonomie des parties, même lorsque celles-ci ont accompli un acte qui, tout en étant défendu par la loi étrangère compétente, n’est pas contraire à l’ordre public de la loi du for.»

Il n’y a pas, en réalité, deux sortes d'ordre public, mais bien un seul. C’est, comme le dit Niboyet (op. cit. n° 443, p. 548), retirer au terme d'ordre public toute signification précise, que de lui faire désigner deux catégories de lois distinctes. En réalité, il n’y a pas deux ordres publics dans chaque pays, l’un s’appliquant aux nationaux, l’autre aux étrangers. Une disposition de droit interne, lorsqu'elle est d'ordre public, possède ce caractère à tous les points de vue. En conséquence, l’unité de l’ordre public souffre que celui-ci s'applique à ces degrés divers, mais il demeure toujours absolu dans ses effets. Parler de diversité d'ordre public serait en quelque sorte opposer ces divers ordres publics l’un à l’autre et laisser entendre que leurs effets ne sont que relatifs. Les lois dites d'ordre public interne ne sont en réalité que des lois impératives ou prohibitives (50). L'unité de l’ordre public n’exclut pas une hiérarchie des lois (51).

Le terme même d'ordre public est critiquable (52). L'ordre pu- Elic dit international est au contraire essentiellement national (voir Aubry, op. cit. I, p. 468, n° 1 et Niboyet, op. cit., n° 438, p. 540 à 542 et n° 443, p. 548). L'ordre public international évoque l’idée d’un ordre public, commun aux nations, qui leur serait imposé par une souveraäineté supra-étatique qui n'existe pas.

La distinction de Brocher entre l’ordre public interne et l’ordre public international a toutefois un côté d’exactitude; nous le verrons en étudiant la théorie des «points de contact ou de rattachement ». C’est ce qu'a fort bien vu Aubry (op. cit. I, p. 468, n. 1): «La distinction que l’on formule ainsi a le tort d’être trop simple, la portée des lois d'ordre public pouvant dépendre non seulement de Ia nationalité (53) des individus auxquels il s’agit de les appliquer, mais aussi du point de savoir sur quel territoire se trouvent les choses ou

50) Dans le même sens, Caleb (op. cit., p. 67/68); Homberger (op. cit., p. 69); contrà, Leresche (op. cit., p. 129).

51) Voir, à ce sujet, notre chapitre sur la nature de l’ordre public.

52) Laîné (op. cit. II, p. 355) s’exprime en ces termes: « La distinction qui vient d’être faite est généralement adoptée par la doctrine et par la jurisprudence. Mais beaucoup d’auteurs l’énoncent en termes différents. Ils disent des lois que je nomme «lois d'ordre public relatif» qu’elles sont des lois d’ordre public national et des lois que je nomme «lois d’ordre public absolu », ils disent qu’elles sont des lois d'ordre public international. Ces expressions empruntées à Brocher me semblent défectueuses. Car, qu’elles aient un effet relatif ou absoiu, les lois françaises d’ordre public sont les unes et les autres d’ordre public national. »

53) Notons en passant qu’Aubry n’a pas compris le sens donné par Brocher aux expressions d'ordre public interne et d’ordre public international. Il demeure persuadé que la distinction entre les deux termes repose sur une question de nationalité !

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dans quel lieu se sont accomplis les faits à propos desquels on requiert leur application, c’est-à-dire tantôt ces deux éléments réunis, tantôt un seul d’entre eux.» Mais Brocher reste à mi-chemin, il n’a pas indiqué le critère auquel le juge, à défaut d'indications précises du législateur, reconnaîtra une disposition d'ordre public interne d’une disposition d'ordre public international.

Doctrine de Weiss

André Weiss a repris brillamment la théorie de Brocher. Il l’a développée et précisée. « Si l'Etat, dit-il (op. cit. I, t. III, p. 94), doit en général admettre sur son territoire l’application des lois étrangères, il a le droit de se conserver et de se défendre — ceci n’est contesté par personne — et par suite de repousser les lois qui contredisent les bases fondamentales sur lesquelles son organisation est assise et qui sont la garantie la plus solide des droits individuels dont la protection lui est confiée. Deux intérêts étant en opposition, d’une part l'intérêt de la société locale, c’est-à-dire l'intérêt de tous, de l’autre l'intérêt d’un individu étranger, c’est ce dernier qui doit céder. » Il ajoute (eod. loc., p. 97): «L'ordre public international dérive de la même idée que l’ordre public interne. Comme l’ordre public interne, il procède de l'intérêt général. Mais l'intérêt général a moins d’exigence dans un cas que dans l’autre. Tout ce qu’on peut dire, c’est que l’ordre public international rentre dans l’ordre public interne dont il forme une subdivision. Les règles qui sont d'ordre public international sont par cela même, et à plus forte raison, d’ordre public interne. Mais la réciproque n’est pas vraie et ce serait une erreur de croire que les simples dispositions d'ordre public interne sont protégées contre l’application des lois étrangères.» Weiss ne donne aucun critère des lois d’ordre public international, mais se borne à constater que cette notion, étant exceptionnelle, il faut qu’elle soit renfermée dans les plus étroites limites.

Dans la doctrine de Weiss, l’ordre public est donc bien une exception à la loi nationale, mais cette exception est une exception permanente. « Dans presque toutes les matières, dit Niboyet (op. cit. n° 434, p. 533), où l’école franco-italienne fait intervenir l’idée de l’ordre public, jamais la loi nationale de l'individu ne s’applique, ni ne sera théoriquement susceptible de s'appliquer. Dans la mesure où cette école applique la loi territoriale à certaines matières, ce n’est pas une exception, puisque cette loi s’y applique toujours; c’est l’intervention d’un véritable principe. De sorte que l’école de la personnalité du droit se ramène en réalité à celle de la compétence normale et non accidentelle de la loi d’ordre public. Weiss soumet les immeubles à la lex rei sitae en tant que loi d’ordre public, mais ne concevrait pas qu’on puisse appliquer une seule fois à pareille matière une autre loi. Dès lors, la loi d'ordre public de Weiss n’est plus une loi d'exception, mais une loi normale.»

L'ordre public ayant une portée aussi étendue, force fut à Weiss de procéder à des distinctions. L'ordre public international comprend

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pour lui le droit public et le droit constitutionnel, les lois sur l’organisation de la propriété foncière, les lois de la procédure civile et pénale, les lois pénales et enfin toutes celles que le juge, ayant pénétré . Gans leur esprit et ayant recherché l'intention du législateur qui les a édictées, doit déclarer d’ordre public international. C’est la tfameuse distinction en cinq classes, dont on peut dire que seule la dernière, devenue depuis classique, constitue vraiment le domaine de l’ordre public (Niboyet, op. cit., n° 436 et n° 437, p. 536 à 540). Cette création de cinq classes de lois se trouvait en germe déjà dans l’œuvie d’Esperson, Bustamante et Laghi, auteurs de la méthode énumérative, qui y ont vu le moyen le plus sûr d'analyser complétement le contenu de l’ordre public.

La notion d'ordre public international varie suivant le temps et le lieu; il est donc utile de laisser au juge la faculté de modeler ses décisions sur les circonstances, sur les idées en cours, sur le progrès ou l’altération des mœurs. Il ne faudrait pas que cette notion fût condamnée à l’immobilité par une définition législative qui serait nécessairement imparfaite,