RE) A

toujours exister un juste équilibre entre l'empire de la société et celui de l’homme comme individu. Les lois sont dites de droit public, lorsque c’est la société qui y figure comme partie principale, en d’autres termes, les lois sont de droit public, lorsque le public est en cause! Les lois sont appelées de droit privé, lorsque, réglant l’état des personnes, ce sont les individus qui y figurent comme parties principales. Cette imprécision donne naissance, et Laurent le reconnait lui-même, à une jurisprudence très contradictoire dans les divers pays et souvent au sein d’un même pays. Ce phénomène est malheureusement inévitable, car on ne peut songer dans un code à énumérer exhaustivement tous les statuts réels comprenant les lois de police et de sûreté, les lois constitutionnelles et administratives, les lois pénales et celles qui concernent les bonnes mœurs et le maintien de l'ordre social.

Kahn (op. cit., t. I, p. 222, 224/226, 241, 244/245) adresse à Laurent une critique serrée : IL est posé en axiome, dit-il, que les lois qui exigent une application territoriale, quelles qu’elles soient et seulsment celles-là, ont en elles une signification sociale plus haute que les autres lois. Laurent se garde de définir comment elles acquièrent cette signification sociale plus haute. D'ailleurs, comme tous les auteurs de l’école franco-italienne, il nomme territoriales, d’un côté les lois qui règnent sur notre territoire indiscutablement (lex loci delicti commissi, lex loci rei sitae) — c’est là le point de vue que lon pourrait appeler concave ou affirmatif — et de l’autre côté, les lois qui règnent indiscutablement sur leur territoire à elles, aussi loin qu’elles le veulent et qu’elles le peuvent, mais qui ne peuvent régner sur notre territoire (lois limitant la liberté religieuse, lois assurant des privilèges de race ou de caste, loiinstituant la mort civile) — c’est là ce qu’on pourrait appeler le point de vue convexe ou restrictif —. La confusion née de l’emploi, dans des sens divers, du terme «territoriales >» pour désigner plusieurs catégories de lois très différentes, révèle une profonde incohérence de la doctrine. La territorialité dite concave peut être reconnue dans tous les Etats, la territorialité dite convexe n’a de valeur que pour un seul Etat. Seule la territorialité convexe est d'ordre public. De son côté, Aubry (op. cit. II et III) a consacré une pénétrante étude à éclaircir l’imprécision où se débat la notion de territorialité en DIP. Il met en garde contre la confusion de la territorialité (normale) ratione loci et la territorialité (d'ordre public) ratione fori. Bartin (op. cit. II, $$ 92 et 93, p. 245 à 252), aussi, souligne la ressemblance superficielle et l’association fragile de résultats juxtaposés que peuvent présenter entre elles les lois dites ‘territoriales, leges loci, applicables le cas échéant à l'étranger et leges fori d'ordre public — et non pas de procédure! — applicables uniquement dans le forum. Mais la confusion était presque inévitable pour les auteurs franco-italiens. La doctrine de la personnalité du droit devait nécessairement la faciliter et la propager. Car tout ce qui en DIP ne relève pas de la loi nationale ou de l’autonomie de la volonté, dépend de la loi territoriale considérée, dans tous ses cas d'application, comme d'ordre public. Dès lors, s’établit nécessaire-

ment l'identité trompeuse: lois d'ordre public = lois territoriales. Nous verrons d’ailleurs que la territorialité des prétendues lois d'ordre public est variable.

La terminologie de Ant imprécise, n'apporte aucun éclaircissement dans l'étude compliquée de l’ordre public.

Doctrine de Fiore

Fiore (op. cit. I, t. I, n° 256, p. 250) juge la distinction de Brocher entre l’orûre public interne et l’ordre public international une source de complications inutiles. Il ne lui substitue pas moins une autre distinction. Il distingue entre les lois « quae ad singulorum utilitatem pertinent » et les lois <quae ad statum reipublicae spectant». Les lois d’ordre public proprement dites forment une troisième classe. En raison de leur objet, elles se séparent des lois qui constiuent le droit public de l'Etat et des lois de droit privé faites en faveur des individus. Le caractère essentiel des dispositions d'ordre public proprement dites réside dans la protection de l’«id quod ad universitatis utilitatem spectat >». Fiore admet donc, à côté du droit privé et du droit public, le droit social qui est d’ordre public (op. cit. II, p. 355 à 360).

Fiore croit faire à cette question une réponse précise (op. cit. II, p. 615): «A notre sens, dit-il, l'expression lois de droit social ne peut pas être considérée comme vague et indéterminée. Nous pensons qu'il doit comprendre toute disposition législative qui protège les droits des tiers. La disposition doit être considérée comme de droit social, étant donné que par tiers, on ne doit pas entendre tel ou tel, mais la collectivité; tous ceux qui en font partie représentent des tiers. Par conséquent, dans toutes les dispositions législatives, ce qui est édicté à l'égard des tiers a DouE but la protection du droit social. »

Malgré tout, cette définition est vague. Elle ne correspond pas à la vérité. Nous ne voyons pas pourquoi la loi étrangère qui sauvegarde les droits des tiers d’une autre facon que la loi nationale, il est vrai, mais dans la même mesure ou dans une mesure plus forte ne serait pas applicable. Il est, en outre, difficile d'établir ce qu'est le droit social. Aussi bien Fiore, lui-même, essaie-t-il, pour préciser sa pensée, de classer les prétendues lois de droit social. Confondant souvent, et en quelque sorte en contradiction avec lui-même, les termes de «droit public» avec ceux d’«ordre public », il qualifie les fois constitutionnelles, administratives, pénales, de police et d’organisation judiciaire, de lois de droit public ou d'ordre public. Il faut attribuer une autorité absolue et prévalente aux lois prohibitives qui limitent expressément l'autorité du statut personnel étranger, aux lois promulguées en vertu de la souveraineté territoriale concernant les choses situées dans l'Etat, aux lois constituant le droit public de chaque pays ou qui ont un caractère de droit social. «Pour établir, cit Fiore (op. cit. IV, p. 222), une théorie rationnelle propre à résoudre la question, il ne faut pas se fonder sur la forme de la loi, mais

ANA DIIEE

plutôt sur le principe général, d’après lequet l'autorité de la loi doit dépendre de la compétence législative, d’après lequel aussi, même en cas de concurrence de lois d'ordre public, on doit reconnaître autorité prépondérante à la loi émanée du souverain territorial, dans le cas où l’on doit attribuer à ce souverain la compétence législative prépondérante.»

Pour donner un critère exact encore des lois constituant le droit social, Fiore les oppose aux lois simplement impératives. Il r’y a qu’une différence de degré. Lorsque le législateur laisse aux particuliers la faculté de déroger à la loi ou de couvrir le vice de nullité du rapport juridique né contrairement à la loi, soit en n’exerçant pas l’action en nullité, soit en ratifiant l'acte ainsi accompli, cette loi n’a pas autorité absolue erga omnes. Quand, au contraire, le législateur déclare entièrement inefficace tout rapport juridique quelconque réalisé en violation de la loi, que la nullité de ce rapport est absolue et ne peut être couverte d'aucune façon, la loi sur laquelle se fonde ce rapport doit avoir une autorité exclusive et absolue même à l'égard des lois étrangères (op. cit. III, p. 363). Semblable explication ne fait au fond que de reculer la question. Ii est, en effet, malaisé de déterminer les cas dans lesquels le législateur a voulu que telle ou telle loi entre dans la première ou dans la seconde catégorie. Le problème consiste à rechercher quelle est 14 volonté du législateur. Or, dans presque tous les pays, ce travail incombe au juge et c’est à la casuistique des tribunaux que nous devrons en fin de compte la solution de notre problème. La question de l’ordre public n’est donc pas tranchée par les mots «autorité de la loi du for » et «compétence législative >», comme Fiore paraît le croire, puisque ces mots-là ne sont susceptibles d'aucune définition exacte.

Doctrine de Fedoëëi .

« C’est l'intérêt social, dit Fedozzi (op. cit. I, p. 497), qui doit fournir la règle d’après laquelle on peut décider si une loi étrangère, contraire dans son principe à l’ordre public de notre pays, peut ou non y être applicable dans ses conséquences. La détermination de la destination sociale essentielle d’une loi étrangère contraire à nos lois d'ordre public, qui permet d’exclure celles de ses conséquences qui servent à réaliser cette destination essentielle, me paraît reposer sur une idée précise : dans toute œuvre législative, il est possible de découvrir un ensemble de règles et de conséquences qu’on peut appeler les «essentialia legis», alors qu’un autre ensemble de régles et de conséquences, empruntant leur caractère à certaines particularités accidentelles de l’œuvre législative, à laquelle elles se rattachent, r'ont, dans leur essence, rien de particulier, ni rien de différent des règles et des conséquences qui it à des institutions analogues dans les législations étrangères...

Fedozzi (op. cit. I, p. 69 ss.) reprenant une terminologie défectueuse, appelle lois personnelles «celles qui visent le citoyen en tant

—— Al

qu’individu » et lois territoriales celles qui «concernent la société ellemême ». Dans les premières, la pensée — «le but social >» — du législateur n’est dirigée qu’indirectement sur la communauté; elle est fixée directement sur l'individu «considéré comme membre de la collectivité». Dans les secondes, le législateur a voulu que ses règles aient pour objet «l'avantage de la collectivité sociale tout entière» (54). Cette idée du «but ou du droit social» que nous avons déjà rencontrée dans Laurent, dans Fiore et que nous reverrons dans Rolin et dans Pillet s'inspire, en ligne plus ou moins directe, de la leçon savignienne. L'art. 30 EGZBGB a repris cette idée en disposant que l'application d’une loi étrangère est hors de question lorsqu'elle heurte le but de la loi allemande.

Doctrine de Rolin

Rolin, lui aussi, trouve (op. cit., t. I, p. 277) que «les expressions droit ou intérêt social sont plus précises que le terme ordre public et sous ce rapport préférables». Faisons remarquer déjà que la notion de l’ordre public est susceptible d’apparaître dans toutes les disciplines du droit et ne constitue pas en soi un droit ou un intérêt. Cette terminologie est fausse à tous égards. La doctrine de Rolin, comme celle de Fiore, s'inspire fortement de la leçon de von Bar. Eile fond en elle les thèses de l’école savignienne et celles des maîtres franco-italiens. Rolin se rattache, cependant, à la lignée latine par la distinction fondamentale des deux ordres publics, différant entre eux ron pas quant à leur nature, mais quant à leur extension (op. cit. t. I, p. 279): « Aussi proposerions-nous, dit-il, de substituer aux diverses dénominations proposées celles d’ordre public général et d'ordre public spécial, s’il était indispensable de recourir à ces termes assez vagues d'ordre public, pour déterminer les cas où l’application de ia loi étrangère, en ce qui concerne l’état et la capacité, vient se heurter et se briser contre la loi intérieure, la loi du territoire.» Prisonnier de la confusion générale, dans laquelle se meut avec peine l’école fianco-italienne sur les diverses acceptions à donner aux termes de « territorialité des lois», Rolin soupçonne que les lois dites territoriales ne peuvent pas entrer toutes au même titre dans la catégorie de l’ordre public et ne pas avoir toujours les mêmes effets sur le territoire. Il éprouve dès lors, le besoin (Rev. DI et lég. comp. t. XXVI/1894, p. 441) de distinguer entre un ordre public national visant les ressortissants. de l'Etat, un ordre public économique ou territorial qui s'impose aux étrangers comme aux nationaux pour les biens situés sur le territoire, et un ordre public de nature morale ou politique s'appliquant à tous ceux qui se trouvent sur le territoire. Cette division réchauffe, dit Kahn (op. cit., t. I, p. 237) la vieille théorie des «statuta personalia, realia et mixta». Nous ne voyons

54) Dans le même sens, voir Laîné (op. cit. I, t. IT, p. 195, 280 ss. et passim) et Gatellani (op. cit., t. I, n° 103 ss., p. 118 ss.), ainsi que les doctrinaires cités par cet auteur. Cf., en outre, notre exposé des théories de Laurent et de Despagnet.

DNA

pas en quoi ces appellations nouvelles de Rolin sont plus claires et plus parfaites que les expressions d'ordre public international et d'ordre public interne qui lui «paraissent assez imparfaites et ne rendent pas la distinction à laquelle elles doivent correspondre ». Tout cela reste querelle de mots, faute de sens précis donné à chacun de ces termes.

Doctrine de Despagnet

Despagnet constate tout d’abord que le iégislateur a fixé des règles G'ordre public interne pour sauvegarder les intérêts individuels de ses nationaux et ides règles d’ordre public international pour protéger directement l'intérêt collectif de l'Etat. Qu'est-ce donc, de façon plus précise, que l’ordre public international? Certes, en plus des lois pénales qui sont généralement, mais non pas toujours, d'ordre public (observation fort juste!), ii faut entendre l’ensemble des règles aui, étant données les idées particulières admises dans tel pays déterminé, sont indispensables à la bonne organisation de la société (op. cit. II, p. 5 et 6), ou qui sont considérées comme touchant aux intérêts essentiels du pays (op. cit. I, p. 228, n° 107).

Il importe peu, au reste, qu’il s'agisse d'intérêts religieux, moraux, politiques ou économiques; la liberté religieuse, la prohibition äu divorce, etc. etc., sont des exemples d'ordre public. Il faudrait se garder de confondre toutefois l'intérêt public avec l'intérêt du public (55). En d’autres termes, l’ordre public commande que l’on applique toujours et exclusivement les lois locales touchant à l’organisation même de l'Etat et non pas celles qui présentent un avantage pour les nationaux. Pour savoir si une disposition est d’ordre public, ii faut rechercher si elle reflète profondément les idées générales, sur lesquelles se fonde l’organisation de la société.

L'expression d’<ordre public > est loin d'avoir .toute la précision désirable, car aucun critérium ne peut désigner «a priori les règles légales qui ne peuvent être mises en échez par une loi étrangère: <L’absolu n’est peut-être pas de ce monde, pas plus dans l’ordre moral que dans l’ordre physique et il n'existe certainement pas dans la conception que les hommes des différents temps et des différents pays peuvent avoir des conditions essentielles de la bonne organisation de l’Etat (op. cit. II, p. 15).» Cette constatation étayée par une analyse de l'influence qu'a sur tout législateur la loi du milieu, n’est pas sans nous surprendre puisque Despagnet parle ensuite d’ordre public relatif et d'ordre public absolu (56). Si l'absolu n'existe pas comment Despagnet peut-il concevoir un ordre public absolu et un ordre public relatif? En réalité Despagnet s'exprime de façon défectueuse. Ces termes servent à différencier les degrés de <territorialité» des lois d'ordre public international. Comme les lois d’ordre public sont toutes territoriales et qu’il serait même impossible de

55) Roguin (op. cit. IX, t. III, n° 828 et 824, p. 524 et 525) met aussi en garde contre cette confusion. E

56) Cette terminologie est approuvée par Fedozzi (op. cit. I, p. 78) et par Aubry (op. cit. I, p. 742).

fe

te Peter

concevoir des lois territoriales qui ne seraient pas d'ordre public, les divergences dans les effets «territoriaux » de ces lois doivent nécessairement trouver leur fondement dans une différenciation de l’ordre public. Dès lors, au lieu de parler de territorialité absolue et de territorialité relative, l’auteur adopte les termes d'ordre public absolu et d'ordre public relatif. Parmi les lois d'ordre public, dit-il (op. cit. II, p. 218 à 220), les unes sont relatives et d’autres absolues. Parmi les absolues, il faut encore distinguer les lois absolues objectives et les lois absolues subjectives. Les premières correspondent à toutes celles des pays civilisés. Le principe aussi bien que les effets des lois qui leur sont contraires doivent etre impitoyablement écartés (La traite des noirs ou la mort civile seront totalement méconnues en üäehors du pays où ces institutions sont admises). Les secondes, au contraire, peuvent produire des effets dans certains pays, alors qu’elles ne pourraient les produire dans d’autres. Ces règles d’ordre public sont absolues subjectives ou relatives objectives, ce qui revient au même. (En Italie, p. ex., l’indissolubilité du mariage est une règle d’ordre public objectif, relatif ou absolu subjectif, puisqu'elle n'existe pas cans tous les pays civilisés, mais bien dans la seule opinion du législateur qui l’a établie). Il y a encore des dispositions d'ordre public qun ont un caractère relatif objectif et relatif subjectif pouvant produire des effets partout, mais sous certaines conditions seulement (cas des règles sur l’usure, p.ex., où une action judiciaire seule fait intervenir l’ordre public).

C’est en ne rendant pas à César ce qui est à César que Despagnet arrive à ces subtilités. L'ordre public absolu et objectif n’est autre que le droit international public; l’ordre public relatif peut avoir une portée différente selon les cas. Dès l'instant qu'il est baptisé relatif, il n’y a plus lieu de le subdiviser en relatif objectif ou relatif subjectif. Il est relatif, un point c’est tout. Quant à l’ordre public absolu et subjectif, il est ou absolu et alors c’est du droit des gens, ou subjectif et ne peut être absolu, à peine de contradiction dans les termes.

Les distinctions de Despagnet ne résolvent donc pas la question. I! l’admet implicitement, lui-même, en laissant au juge, malheureusement (op. cit. II, p. 20) «trop enclin à sacrifier soit à l’opinion, soit à ses idées personnelles », le soin d'établir s’il y a ordre public ou non. Le juge est, dès lors, seul maître d'apprécier la relativité de l’ordre public et crée une relativité objective ou une relativité subjective. En d’autres termes, il ne peut y avoir qu’une seule relativité qui, par définition même, est subjective. Tout le reste n'est que pathos. Contre ses idées mêmes, le juge recherchera l'intention du législateur; mais il n’y a pas là une attribution ou une qualité rouvelle qui est reconnue au magistrat puisque, chaque fois qu’il se prononce, celui-ci est tenu de rechercher la volonté du législateur.

Doctrine de Valéry Valéry n’édifie pas, à vrai dire, une théorie de l’ordre public particulièrement originale, mais ses distinctions valent tout de même la peine d’être brièvement étudiées.

Sont d'ordre public, les dispositions législatives qui ont en vue a) la chose publique (sûreté de l'Etat, les lois constitutionnelles organisatrices, administratives, fiscales et économiques); b) les bonnes mœurs (principes de la morale traditionnelle); c) les libertés nécessaires, parce que leur respect est indispensable à l'existence de l'Etat (droit à la propriété, protection de la vie des citoyens, liberté de penser, liberté des cultes, etc.).

La violation des lois d'ordre public est généralement sanctionnée par une disposition expresse du législateur (pénalités ou nullité civile). Valéry en conclut que seules les lois impératives ou prohibitives peuvent former des lois d'ordre public (op. cit., p. 570 à 572, n° 420). Ces lois n’ont pas toutes la même portée, car parfois l’ordre ou la défense s'adressent à une certaine catégorie de personnes seulement. Valéry distingue quatre catégories de lois d’un seul ordre public, mais de portée différente. Ce sont les lois :

1) d’ordre public personnel ou national (elles n’atteignent pas les étrangers et visent l’organisation de la famille, p. ex., ou les droits et les devoirs des citoyens français vis-à-vis de leur patrie) ;

2) d'ordre public territorial (celles qui font régner l’ordre sur le territoire, lois de police, d'organisation foncière, etc.);

3) d'ordre personnel et territorial (visant les Français et la France, c’est-à-dire applicables en France à toute personne qui s’y trouve et aux Français à l’étranger (principe de la monogamie);

4) d'ordre public absolu (celles qui doivent être respectuées de façon illimitée et inconditionnelle par chacun. Les violer porterait atteinte soit à l’Etat lui-même, soit aux principes de morale et de droit qui forment les bases de sa constitution (esclavage, espionnage, complots anarchistes, etc.).

Nous pourrions refaire ici les mêmes critiques que nous avons adressées au système imaginé par Despagnet pour tenter de classer les différents effets territoriaux de l’ordre public. L'ordre public absolu est pour Valéry le droit des gens lui-même; les ordres publics territorial, personnel, ou territorial et personnel sont tout bonnement relatifs, car l’ordre public en soi ne peut être que relatif. Or cette relativité quant aux personnes ou au territoire ne peut être donnée a priori. C’est au juge qu’il appartient d’en fixer la mesure.