DOCTRINAIRES DE LA METHODE ENUMERATIVE

Doctrine de Bustamante y Sirven

Bustamante y Sirven est un de ceux que Gutzwiller (op. cit. P. 375) appelle «les pères du droit international privé ». Parue il y à plus de 40 ans, à La Havane, sa monographie sur l’ordre public reste aujourd’hui encore inégalée, sinon par les résultats auxquels elle a conduit, du moins par son ampleur et par l’érudition dont elle ténioigne. Qu'il nous soit permis de l’analyser brièvement.

La souveraineté d’un Etat est limitée par une communauté juri-

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dique qui est garante de son indépendance. La souveraineté de l'Etat dans le domaine de la législation, ne coïncide pas toujours avec la notion du territoire de l'Etat, parce que dans le territoire elle ne trouve ni son fondement, ni sa mesure. Elle s'exerce donc autant au dehors qu'au dedans et demeure la même ici que là, limitée et garantie par la communauté juridique internationale. La communauté juridique, en tant qu’elle limite et garantit la souveraineté, exige impérieusement que la compétence de chaque législation soit respectée et que le droit étranger en certaines matières ne prétende pas supplanter le droit national. Tous les Etats étant égaux, d’autre part, il faut admettre l'égalité civile et, en un certain sens, l'égalité politique des nationaux et des étrangers (op. cit., n°° 52 à 56). On découvre ainsi dans l'Etat deux éléments de grande importance : le territoire et les personnes. Il y a entre les deux une indiscutable relation de dépendance.

Pour le régnicole, il existe deux catégories de lois: celles qui s'imposent absolument à sa volonté et celles qui lui permettent d'exercer cette volonté dans certaines limites. L’étranger, lui, est régi par trois groupes de lois dans la législation du pays où il vit : Le groupe des lois qu’il ne peut éluder parce que le faire équivaudrait à léser l'Etat lui-même; celui des lois qu'il peut accepter et au bénéfice desquelles il lui est donné de recourir à volonté, parce que la nature du rapport juridique le permet et que les exigences de la compétence législative des Etats ne l’empêchent pas; celui des lois qui ne l’obligent en aucun cas (op. cit., n° 58).

Cette classification des lois doit, selon Bustamante, déterminer l'ordre public. La première catégorie de lois comprend nombre de lois prohibitives, celles qui organisent les procédures judiciaires, celles aui mettent certaines conditions de publicité aux actes juridiques, etc. Dans la deuxième catégorie entrent les lois supplétives, en matière de contrats, p. ex. La troisième catégorie embrasse les lois déclarant les citoyens aptes à l'exercice de certaines fonctions publiques, celles qui concèdent et organisent le droit électoral, etc. (op. cit., n° 59). En se plaçant, d'autre part, au point de vue de l'Etat édictant des lois, les lois se classent en lois d’ordre privé ou volontaires, lois d'ordre public interne ou personnelles et lois d’ordre public international ou territoriales.

Les lois d'ordre public interne sont applicables aux nationaux seulement et s'imposent à leur volonté individuelle. Les lois d’ordre public international s'imposent aux étrangers comme aux nationaux. 1! n'existe entre ces deux classes qu’une différence de degré (op. cit. n°° 60 à 63).

Pour étudier les lois dites d'ordre public international, il faut eu rechercher ou la cause, ou le contenu (op. cit., n° 64). Sont lois d'ordre public international, toutes celles qui ont pour objet l'Etat et forment son droit, car les enfreindre ou cesser de les appliquer équivaudrait à léser la souveraineté et à détruire les fondements essentielles de l’Etat (op. cit., n° 68). Les lois d'ordre public internatioral sont donc impératives, territoriales, mais non pas exceptionnelles.

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Elles sont impératives, en ce sens que personne ne peut les éluder, étrangers ou nationaux établis sur le territoire, à moins que l’étranger ne soit au bénéfice de la fiction d’exterritorialité. Elles sont territoriales, en ce sens qu’elles atteignent toutes les personnes, toutes les choses et tous les actes juridiques qui se trouvent ou qui se passent sur le territoire. Mais la territorialité des lois d'ordre public international, nous l’avons déjà vu, peut être différente dans ses effets. Au lieu de parler d’ordre public absolu et d'ordre public relatif, Bustamante (op. cit., n° 90 et 91) essaie d’attribuer à l’ordre public international un effet restreint («efecto restringente >») et un effet étendu («efecto expansivo»). Mais la portée si variable de l'ordre public ne se laisse pas enserrer par ces termes plus que par d'autres.

En outre, les lois d'ordre public ne sont pas exceptionnelles, parce aue le droit de l'Etat et le droit des individus, nationaux ou étrangers, restent toujours les mêmes, normalement délimités dans leurs sphères respectives. Les juges doivent s’en tenir, pour interpréter ces lois, aux règles d'interprétation qui, d’ailleurs, sont elles-mêmes d'ordre public international. L'ordre public n’a pas non plus un caractère actuel, comme le voudrait Pillet. Il est en effet impossible d'apprécier, à un certain moment, le sentiment général de tout un peuple, sentiment changeant, en ce qui concerne la nécessité d'exiger de tous l’observation de certaines lois. Le juge ne peut obéir aux injonctions de sa propre raison ou aux inspirations de sa propre conscience. Le caractère de l’ordre public est d’être légal et non pas actuel, soit d’être soumis aux règles générales d’interprétation valables pour l’ensemble de la législation (57).

Le DIP présente indubitablement un caractère d’unité, qui n’exclut pas une certaine classification intérieure (op. cit., n°‘ 82 à 84). On peut distinguer les lois d'ordre privé, les lois d'ordre public interne et les lois d’ordre public international. Les troisièmes correspondent aux premières, en ce qu’elles s'appliquent aux étrangers comme aux nationaux, et ressemblent aux secondes, en ce quelles s'imposent aux individus avec ou contre leur volonté. Ainsi, dit Bustamante, ce sont trois espèces du même genre. Mais comment admettre que l’ordre public dit international ait, par certains côtés, la même nature que l’ordre privé dont il empêche ou brise les effets, précisément, parce qu’il a, par d’autres côtés, la même nature que l'ordre public interne? La ressemblance est purement extérieure;

57) Bustamante résume ainsi ses observations sur l’ordre public dit international (op. cit., n° 84): « Las leyes de orden püblico internacional son imperativas en cuanto a su observancia, locales en cuanto a su origen, legales en cuanto a sus frontes testificativas, y unas, no varias, en cuanto a su naturaleza especifica. Es un error suponerlas exclusivamente territoriales en cuanto a sus efectos; otro error Ilamarlas nacionales en cuanto a su eficacia obligatoria; error tambien decir que son actuales en cuanto se refiere a su apreciaciôn prâctica: error asimismo creerlas leyes de excepciôn en cuanto a la manera de aplicarlas, y error, pero error grave, denominarlas todas relativas o todas absolutas, en cuanto a la mayor o menor generalidad de sus preceptos. »