ET
elle n’explique rien. Pour Bustamante, les lois dites d’ordre public international sont :
1) les lois sur les règles de conflits de lois (le renvoi est impossible) ;
2) le droit politique, le droit administratif, le droit pénal et les procédures civile et pénale;
3) les lois civiles et commerciales de caractère essentiellement moral (forme du mariage, interdiction du divorce, du jeu et du pari, responsabilité pour dol, etc.) ;
4) les lois civiles et commerciales de caractère essentiellement économique (dispositions légales sur le droit réel immobilier, les régimes matrimoniaux, les prescriptions du droit commercial édictées dans l'intérêt des tiers). Rolin appelle cette catégorie, les lois d’ordre public économique, par opposition à celles d'ordre public moral et à celles d'ordre public social; les lois civiles de caractère essentiellement politique et juridique (limitation d’un contrat de travail conclu à vie, interdiction de la substitution fidéi-commissaire). (58).
Nous ne voyons pas nettement ce qui distingue ces cinq classes l’une de l’autre et, en particulier, les différences qui peuvent exister entre la troisième, la quatrième et la cinquième de ces catégories de lois.
La doctrine de Bustamante a trouvé, dans le monde, de profonds échos. Elle s’impose de plus en plus dans l’Amérique latine, où la Conférence panaméricaine de 1928 a adopté les règles proposées par cet éminent jurisconsulte. Le «Codigo Bustamante», reproduit en son art. 3 la lecon de Bustamante sur l’ordre public, telle que nous venons de l’exposer (59). Mais cette théorie participe malgré tout des défauts généraux de l’école franco-italienne; la place normale faite à l’ordre public dit international est trop grande, elle fait perdre de la valeur à tout système de conflit dé lois.
De
58) Aspiroz («La libertad civil como base del derecho internacional privado », Madrid, 1896) a poussé cette méthode énumérative à ses . limites extrêmes. Il distingue quatre grandes classes de lois, subdivisées en nombreuses sous-classes (dix-huit pour la première classe!).
59) Cet art. 3 est ainsi conçu: « Pour l’exercice des droits civils et des mêmes garanties politiques, les lois et règles en vigueur’ dans chaque Etat contractant sont considérées comme rentrant dans les trois catégories suivantes:
1) celles qui s'appliquent aux personnes en raison de leur domicile ou de leur nationalité (certains Etats de l'Amérique du Sud refusent d'accepter le principe franco-italien de la nationalité mais se tiennent à celui du domicile) et les suivant même quand elles passent à l’étranger, appelées personnelles ou d’ordre public interne;
2) celles qui obligent également ceux qui résident sur le territoire, qu’ils soient ou non des nationaux, appelées territoriales, locales ou d'ordre publie international;
3) celles qui s’appliquent seulement par l'expression, l’interprétation ou la présomption de volonté des parties ou de l’une d’elles, appelées volontaires, supplétoires ou d’ordre privé.
Pr ADP
Doctrine de Laghi
Laghi se prononce avec véhémence contre les tentatives faites jusqu’à lui d’élucider la question de l’ordre public par le moyen d’un seul principe, trop général, ou, ce qui est pire, par le moyen d’une seule phrase, d’une seule formule, d’une seule définition («con un solo principio generalissimo o peggio con una frase, con una formula, con una definizione»). Reprenant la distinction établie par rocher entre l’ordre public interne et l’ordre public international, l'auteur, procédant à une analyse minutieuse de tous les éléments contenus dans le principe général («analisi minuta di tutti gli elerenti richiusi nel principio generale»), établit cinq classes de lois dites d'ordre public international (op. cit. p. 212). Ce sont les lois de droit public au sens technique du mot, les lois pénales, de police et de procédure pénale, les lois de droit privé, ayant en vue l'intérêt général de l'Etat, les lois protectrices des bonnes mœurs ei les lois prohibitives. Il faut rechercher le critère de classement dans le rapport de conditionnalité où se trouve la loi avec l’existence et le développement de l'Etat. Comme beaucoup de lois appartiennent à la fois au droit public et au droit privé, la prévalence de l'élément de droit public ou de l’élément de droit privé dans la loi décidera si elle est d’ordre public ou non. Quand y aura-t-il prévalence de l’un ou de l’autre de ces deux éléments? Il y aura prévalence de l’élément de droit public lorsque la loi sera si utile ou lorsque l'intérêt public qu’elle représente sera si essentiel à la vie de l’Etat que l'exclusion du droit étranger doit nécessairement s’ensuivre (op. cit., p. 142, 160, 172 et 185). C’est, à proprement parler, une pétition de principe, puisque pour juger de l’ordre public, il faut en dernière analyse rechercher le degré d’ordre public de la loi («tale grado di ordine pubblico anche richieda l’assoluta imperiosità delle leggi territoriali»). Le système de Laghi, somme toute assez superficiel, ne se dégage pas de la confusion générale de l’école franco-italienne. La méthode énumérative qu’il a suivie ne contribue pas à l’éclaircissement de la notion de l’ordre public. Elle ne constitue qu’une classification arbitraire des lois qui, souvent œ'ailleurs, sont applicables dans le pays du for à de tout autres titres.
