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En réalité, toutes les lois ont une compétence directe et normale en DIP (84).

Le contenu du droit étranger n’a, en principe, aucune influence sur l'étendue du domaine souverain de la loi du for. Le juge applique toujours son droit de façon normale. Il s’ensuit qu’il l’appliquera sans distinction et sans rechercher si les droits étrangers peuvent cependant s'appliquer, selon les cas, du fait que les uns divergent moins de la loi du juge que les autres. Il faudrait admettre à tort (85) sans cela que seul le degré de divergence entre les droits étrangers heurte l’ordre public du juge. Il existerait alors dans la loi du juge deux règles de droit différentes, encore que très parentes, cont l’une serait conforme aux règles de certains droits étrangers, dès lors applicables, et l’autre serait contraire aux régles d’autres droits étrangers, dès lors inapplicables. Le juge ne peut renoncer, selon les espèces, à appliquer sa loi quand elle demande absolument à l'être. Ainsi l’art. 228 CCfr., que nous avons signalé en étudiant la doctrine de Kahn, devrait être, dans tous les cas, d’une application absolue. Faire dépendre l’application ou l’inapplication de la loi du for du degré de divergence entre les lois étrangères, revient à rechercher le fameux contenu d’«huile sociale » de Kahn (86).

Le système de Fink ne résout pas les difficultés; il ne fait que les reporter plus loin. Si le juge doit rechercher parmi les règles de droit s’il y a lieu d’appliquer le droit du for, cette recherche ne peut être conduite qu’en se fondant sur une norme de comparaison formée par les principes de l’ordre public. Force est donc au juge d’examiner le contenu d’huile sociale des lois étrangères abstraitement compétentes pour déterminer si la loi du for est applicable. Comme l'ordre public doit intervenir aussi rarement que possible, il est nécessaire d'émettre des jugements de valeur, c’est-à-dire d'apprécier, en dernière analyse, le degré de divergence des droits étrangers.

Doctrine d’Arminjon

Arminjon adopte, lui aussi, la théorie des points de contact ou de rattachement. Il y consacre dans le précis que nous citons en bibliographie, un important chapitre (op. cit. I, t. I. p. 190 à 225).

84) Dans ce sens, Pillet (op. cit. I, p. 373) : « Pourquoi ne pas dire qu’en ces matières, la loi directement et exclusivement compétente est la loi territoriale ? Pourquoi maintenir théoriquement la compétence d’une loi différente, fatalement destinée, par les nécessités de l’ordre public, à perdre tout effet ? On ne voit guère à quoi peut servir cette nouvelle complication ? »

: 85) Dans ce sens, Kahn (op. cit., t. I, p. 498 à 501) étudié plus aut.

86) Aïnsi Fink (op. cit., p. 179) conclut: « Unsere Anknüpfungslehre verwirft die falsche Fragestellung nach der «Wichtigkeit» der Gesetze, nach der Stärke der subjektiven Bedürfnisse der einzelnen Staaten, und bemüht sich richtiger, den Umfang zu ermitteln in dem die Staaten Anspruch auf das zur Bedürfnisbefriedigung geeignete Gut, auf die Unterwerfung von Rechtsverhältnissen unter die Anwendbarkeit ihres Rechts Anspruch machen. »

Il qualifie de «règles de rattachement purement national» toutes les exceptions que comportent les règles de rattachement dans chaque système juridique. L'objet de ces règles de rattachement purement national, dit Arminjon, est, en somme, d'obtenir une solution juste et utile en apportant un tempérament nécessaire au jeu des autres règles de rattachement. Les «règles de rattachement purement national» ne dépendent pas de la décision arbitraire du juge ou de l’autorité saisie de la question, elles doivent être cherché2s dans la législation ou la coutume du système juridique où la question se pose; elles ont pour fondement l'autorité de cette loi ou de cette coutume. Ces règles ne sont pas réductibles fatalement. Si elles changent ou cessent d’être applicables, c’est uniquement en vertu G'un changement dans la loi ou dans la coutume qui les a établies (op. cit. I, t. I, p. 225). Arminjon appelle, en outre, « règles positives vu de compétence absolue », les dispositions de la législation de chaque système juridique dans le ressort duquel la question se pose, qui, par l'effet des règles de rattachement purement national, s’appliquent en toutes circonstances à l'exclusion des dispositions que les règles de rattachement proprement dites auraient déclarées applicabies en pareille hypothèse à la question en cause (cf. Niboyet, Rép. t. X, « Ordre public », p. 96, n° 8). Il est erroné de parler d’ordre public car personne ne peut établir le caractère particulier qui permet de reconnaitre les règles positives dont la portée est absolue. Car la portée des règles positives ne leur appartient pas en vertu de leur rature intrinsèque, mais bien parce que les représentants du système juridique, dont elles forment une partie de la législation, la leur ont attribuée, justement ou non, dans l’espèce en cause (op. cit., p. 201, n° 82) (87).

Les règles positives ou de compétence absolue ne doivent pas être confondues avec les règles du système saisi, qui, hors du domaine du DIP, ne comportent aucun choix entre elles et les règles un autre système juridique. Les règles constitutives, les règles de qualification, les règles de procédure, toute règle dont l’application est strictement obligatoire, les dispositions de droit pénal ne sauraient en faire partie (op. cit., p. 225).

L'effet réflexe des lois d’ordre public, que nous rencontrerons dens la doctrine de Pillet, n’existe pas, il n’est que l’effet direct des règles de rattachement. Si donc les tribunaux français reconnaissent comme valable le mariage célébré civilement en Belgique, entre deux Polonais, ils font plus ou moins exactement application de la règle locus regit actum (op. cit. p. 212). Les règles de rattachement purement nationales ne doivent pas être confondues non plus avec les règles positives ou de compétence de la lex fori, applicables en vertu

iboyvet (op. cit., n° 443, p. 550, n. 2) critique la terminologie tn pe he ou de compétence absolue) qui paraît trop vague et n’a aucune chance de pénétrer dans la pratique. « Il va de soi, ajoute Niboyet, que toute loi impérative est une règle positive; nn en part, la compétence de toute loi territoriale, qu’elle soit ou non d’ordre

publie, est absolue dans le pays qui l’édicte. »

des règles de rattachement ordinaire comme les règles de procédure par exemple (op. cit., p. 225).

Ni les règles de rattachement purement national, ni les règles positives et de compétence absolue ne sont essentiellement territoriales, quel que soit le sens que l’on donne à cette expression. Elles peuvent se trouver dans la législation de tout système juridique territorial ou personnel (op. cit., p. 225).

Si ingénieuse que puisse paraître la théorie d’Arminjon, elle ne résiste pas plus à l'examen que celles de Zitelmann ou de Kahn. Nul doute qu’elle ait été influencée par ces deux auteurs.

L'intervention de l’ordre public est due, sans doute, à la prise de contact ou de rattachement avec le territoire du for. Mais le contenu de la notion d'ordre public doit être recherché dans la nature des diverses lois en conflit. Les termes de «rattachement purement national» prêtent en outre à confusion. Il ne s’agit pas d’appliquer la loi nationale à l'exclusion de toute autre, comme on serait peutêtre tenté de le croire, mais d'appliquer la loi du for. Parler de «rattachement purement national» est tout aussi erroné que de proclamer «d’application territoriale », comme le font certains auteurs, les dispositions légales qui, le cas échéant, peuvent être d'ordre public.

L'auteur portugais Villela adopte la théorie d’ArminjJon avec quelques modifications sans importance pratique ou théorique.

Doctrine de Lorenzen

Lorenzen est un des rares doctrinaires anglo-américains qui rompe avec l’enseignement traditionnel. Quelle que soit, dit-il, la méthode qu’on emploie pour établir les règles de conflit de lois, on arrive au même résultat. Il ne faut pas partir d’un «a priori théorique pour déduire les règles de DIP, ni user d’une méthode positive pour tenter de ramener ces règles à un ordre systématique. S'agissant de l’ordre public plus spécialement, toute explication qu’on en donne ne peut que dépendre du point de vue auquel on se place pour étaklir l’ensemble des règles de DIP. Pour être dans le vrai, il faudrait faire abstraction de toute fiction et traiter cette question comme Fink l’a fait, selon la méthode a posteriori (op. cit., p. 748). Les conditions modernes de la vie internationale demandent souvent qu’un Etat prenne en considération les règles de droit d’autres Etats. Chaque Etat souverain a la faculté de fixer ses règles de conflit selon l’idée qu’il a de la justice et de l’équité («what is just and proper »).

Or la méthode a posteriori est la meilleure, puisqu'il n'existe pas (op. cit., p. 751) d’autorité supra-étatique ayant le pouvoir d’édicter ces règles de conflit de lois. Elle consiste à déterminer les cas d’ordre public, en prenant pour point de départ le résultat auquel doit arriver le DIP en vue d’assurer, dans chaque cas, une solution juste et équitable. Dans le cas où la loi étrangère est opposée à la loi du for au point de choquer la conscience des juges, ces derniers, interpré-

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tant ainsi les sentiments de la communauté, demanderont la solution du conflit à la loi au for (88).

Dans nombre de cas, cependant, aucune considération d’ordre social ou économique n’est vraiment décisive pour guider le choix du juge. Il faut alors procéder par analogie et tenir compte de l’expérience et de la jurisprudence d’autres Etats et nations. D'ailleurs, l'existence d’une règle importe moins qu’une jurisprudence certaine et uniforme.

Cet exposé rappelle celui d'Arminjon. Comme lui et comme Zitelmann, Lorenzen admet la théorie des points de contact (op. cit. p. 750 in initio) : «Car un juge ne peut fermer ses yeux, dans tous les cas, à l'institution de la polygamie et c’est seulement lorsque celleci a un certain point de contact avec la loi du for, qu’elle peut être considérée comme heurtant vraiment l’ordre public ».

Doctrine de Pilenko

Pilenko, professeur de DIP à l’Université de Pétrograde, a donné, lui aussi, une théorie ressemblant aux précédentes, mais plus complète et plus ordonnée (89).

Pilenko professe l'opinion qu’au-dessus des Etats et de leurs différentes législations se trouve un DIP supra-national relevant du droit des gens («überstaatlichvolkerrechtliches IPR »). Ce DIP contient en soi les règles de conflit («Kollisionsnormen») qui sont reconnues expressément ou tacitement par les différents Etats. Si un Etat les reconnaît expressément dans sa législation, cette reconnaissance ne représente rien d'autre qu’une reconnaissance déclarative de droit («deklaratorische Anerkennung »). Chaque législation possède, d’autre part, certaines règles de droit («Rechtsnormen») qui forment, dans leur ensemble, «les règles d'extension, d'application » du droit interne, du droit du pays («Umfangsnormen ou Ausdehnungs - Anwendungsnormen des sogenannten Landrechts»). Ces règles, interprétées par analogie, du point de vue du droit international, valent comme règles de conflit en faveur du droit du for.

C’est ainsi que l’art. 7 EGZBGB contient deux règles différentes: Tout d’abord une «Umfangsnorm» du droit allemand (la capacité juridique d’un Allemand est régie par la loi allemande), puis la reconnaissance tacite d’une « Kollisionsnorm» par le droit allemand (la capacité juridique de l'étranger est régie par sa loi nationale).

88) Tout le problème de l’ordre publie consiste donc à rechercher (op. cit., p. 749) «what are the demands of justice in the particular situation; what is the controlling policy ».

89) L'ouvrage de Pilenko est écrit en langue russe. Etant donné notre ignorance de cette langue, nous devons à l’obligeance de M. A.-N. Makarov professeur de DIP, à l’Université de Léningrade, la traduction en langue allemande des principaux passages de cette œuvre intéressante. Que M. Makarov veuille bien trouver ici l'expression de notre très sincère et très vive reconnaissance. Grâce à lui, nous avons pu étudier, dans le présent travail, un auteur dont les idées sont originales et bien coordonnées.

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Or, si l’eUmfangsnorm»> qu droit interne est plus large que la < Kollisionsnorm» du DIP supra-national (ou, ce qui revient au même, si la <Kollisionsnorm » supra-nationale est plus étroite que l’«Umfangsnorm» du däroit interne), nous sommes en présence d’un cas d'ordre public. L'art. 30 EGZBGB est ainsi destiné à raccourcir et à limiter la portée de la reconnaissance du DIF supra-national. On peut donc dire que partout où la «Kollisionsnorm»> du DIP supranational est trop étroite pour recouvrir l’ensemble du domaine juridique («Rechtsgebiet») de l’'«Umfangsnorm»> correspondante du droit interne, l’ordre public intervient nécessairement.

Pilenko établit parallèlement d’autres notions du DIP. Pour comprendre la «comitas », il faut admettre, au contraire de l’ordre public, que la « Kollisionsnorm » du DIP supra-national est plus large que l’«Umfangsnorm » du droit interne (ou, ce qui revient au même, que l’«Umfangsnorm» du droit interne est plus étroïte que la «Kollisionsnorm»> correspondante du DIP supra-national).

Dans le cas du renvoi (<Rückverweisung »), la « Kollisionsnorm » du DIP supra-national est plus large que l’«Umfangsnorm»> qui lui correspond dans le droit interne du pays étranger, auquel est déléguée la compétence de régir le rapport de droit. Dans le cas de la «justification plus proche» («Näheberechtigung >»), au contraire du renvoi, l’«Umfangsnorm >» du droit interne du pays étranger est

plus large que la « Kollisionsnorm >» qui lui correspond dans le DIP supra-national.

Le système parallélique deux à deux de Pilenko ne manque pas d'un certain attrait. Mais il a ses défauts. On pourrait se demander tout d’abord pourquoi il existe des dispositions dites d'ordre public dans les traités et conventions plurilatérales de DIP. Puisque les Etats reconnaissent par une déclaration expresse les règles du DIP supra-national, l’ordre public, ne faisant pas partie de ces règles, ne devrait plus apparaître. Pour prévenir l’objection, Pilenko déclare aue si la clause d'ordre public (« Vorbehaltsklausel») apparaît cependant dans certaines des conventions de La Haye, c’est qu'il ne s’agit pas ici d’une reconnaissance déclarative du DIP supra-national, mais encore, et malgré tout, d’une apparition de l’<Umfangsnorm» de droit interne. Si les Etats avaient reconnu dans leur ensemble les règles du DIP supra-national, l'ordre public aurait disparu. Or, lors des discussions de La Haye, il fut bien spécifié qu’il ne

s'agissait pas là d’une règle de DIP, mais d’une réserve de droit interne.

Pilenko n’analyse pas le contenu de l’ordre public. Le système de cet auteur n'indique pas quand la «Kollisionsnorm » du DIP supra-national est plus étroite que l’« Umfangsnorm » qui est censée lui correspondre en droit interne. La description extérieure et la situation du phénomène de l’ordre public dans le système des règles

de DIP ne donne aucun éclaircissement sur le contenu de la notion d'ordre public elle-même.