DOCTRINES PARTICULIERES

Doctrine de Pillet

Piliet fait sienne la théorie d’une communauté entre nations. L'ordre public intervient toutes les fois qu’il y a défaut de communauté juridique des législations, dans leurs dispositions purement internes.

Pour Pillet, la loi a, en droit interne, deux traits spécifiques; elle est à la fois permanente et générale. La permanence signifie que la loi s'applique d’une manière constante aux individus et sans arrêt. La généralité indique qu’elle s'applique à tous les individus pour tous les rapports juridiques sur le territoire. «En DIP, dit Niboyet (op. cit, n° 354, p. 417), il faut de toute nécessité que la loi perde l’un de ces deux caractères, parce que les lui conserver l’un et l’autre serait la négation même de toute application extraterritoriale des lois.» La loi sera donc, dans les rapports internationaux, ou bien permanente ou bien générale, extraterritoriale ou territoriale. Ce n’est qu’accidentellement qu’elle pourra être l’un et l’autre. Le but social que poursuivent les lois révélera leur caractère et la question qu’il faut se poser pour rechércher le but des lois «concerne la qualification (Niboyet op. cit., n° 357, p. 419) pour laquelle on doit nécessairement trouver une solution qui permette de classer les lois dans l’un ou l’autre des deux compartiments: la permanence ou la généralité ». Or, pour Pillet, les lois d’ordre public sont précisément les lois qui doivent être générales pour ne pas manquer à leur but social. Dès lors, remarque Niboyet (op. cit., n° 430, p. 526) il s'établit comme une icentité; il y a entre l’idée d'ordre public et celles de généralité et de territorialité un véritable rapport indivisible. Le but des lois d’ordre public est de «sauvegarder l'existence et la conservation de l'Etat; leur absence paraîtrait de nature à entraîner la dissolution de l'Etat social, soit dans l’ordre matériel, soit dans l’ordre moral, soit dans l’ordre économique» (op. cit. II, p. 429). Comme l’idée de l'ordre public à, en DIP, pour effet immédiat de suspendre l’application des principes ordinaires et de lui substituer dans tous les cas la territorialité du droit, elle représente une exception (op. cit. IT, p. 426). En cette qualité, elle doit être interprétée strictement.

Pillet (op. cit. II, p. 426) a tout d’abord assigné à l’ordre public un caractère exceptionnel. La définition qu’il donne de ces lois constitue une belle pétition de principe:

«L'on ne devra admettre comme lois d'ordre public que celles auxquelles il sera nécessaire d'attribuer ce caractère. En d’autres termes, il ne suffira pas qu’une loi soit conforme à l’ordre public, ou même propre à assurer son maintien, pour qu’elle soit réellement c'ordre public, il faudra qu’elle soit indispensable à cet ordre public, que l’absence de ses dispositions ait pour résultat de détruire l’ordre

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public» (op. cit. II, p. 429): «Ces lois sont faites en vue de l’existence et de la conservation de la société, de l'Etat, lois dont l’absence paraîtrait de nature à entraîner la dissolution de notre Etat social, soit dans l’ordre matériel, soit dans l’ordre moral, soit dans l'ordre économique». Tout revient donc à déterminer (op. cit. IV, p. 739) «leur but social, car c’est là le résultat auquel elles tendent et ce résultat n’intéresse le législateur que par l'influence qu’il exerce sur la condition de la société ».

Mais ceci ne résout pas, à proprement parler, la question de savoir s’il est possible d’'énumérer a priori les lois d'ordre public. Il n’y faut pas songer. Pour cela il conviendrait (op. cit. II, p. 433) d’examiner successivement toutes les branches du droit et, dans chaque branche, passer en revue l’une après l’autre les diverses lois qu’elle comprend. Ce serait refaire le DIP tout entier, «car les premiers principes une fois posés, notre science n’est rien autre que la recherche des dispositions qui, par leur caractère de lois d'ordre pubiic, échappent à l’application des règles générales. »

Si les lois générales ou d’ordre public représentaient tout d’abord pour Pillet une exception dans la législation, il n’a pas tardé à proclamer que leur compétence était, somme toute, normale. D’après leur nature, les lois d'ordre public sont les seules lois dont la compétence s'impose dans certains cas, car quelles autres lois appliauerait-on lorsqu'on se trouve en présence de lois générales donc territoriales? Cette conception de l’ordre public amène Pillet à établir des catégories de lois générales et à retomber dans les errements des doctrinaires franco-italiens. Les lois pénales, celles de procédure civile et pénale, celles de droit public sont d’ordre public, sans exception. Parmi les lois de droit civil le choix est plus difficile à faire. C’est ici que la recherche du but social de la loi jouera un grand rôle. Le juge ne perdra jamais de vue que l’ordre public est (op. cit. II, p. 449) «un certain arrangement des diverses forces sociales, arrangement régulier, normal, durable et combiné, de telle facon que chacun voie ses droits essentiels respectés et puisse développer en toute sécurité et en toute liberté ses facultés tant physiques qu'intellectuelles . . . . Cela étant, on aperçoit de suite que l’ordre public peut exister ou ne pas exister, mais qu’il n’y a point d’intermédiaire entre ces deux extrêmes» (cf. op. cit. IV, p. 751).

Toutes les distinctions qu’on a voulu faire entre l’ordre public interne et international, relatif et absolu, etc. sont non seulement inutiles, mais dangereuses. Il n’y a qu’un ordre public d’une unité absolue: «l’idée de deux ordres publics ferait un peu penser à une place publique sur laquelle la police organiserait deux services d’ordre: l’un très strict à l’usage des nationaux, et l’autre plus réduit à l’usage des étrangers. C’est impossible. Là où l’ordre doit régner, tout ie monde doit s’y plier (cf. Niboyet, op. cit., n° 443, III, p. 550).

Dès l'instant donc qu’il y a unité de l’ordre public, celui-ci ne peut être que national. Chaque pays a sa propre conception de l’ordre public, de sorte qu’une loi étrangère peut être contraire à l’ordre public d’un pays, mais non à celui d’un autre. «La mission du légis-

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lateur (op. cit. II, p. 470) serait de faire connaître quelles sont les lois d'ordre public, afin que l’on sache par avance dans quels cas l'application des lois nationales sera de rigueur ... (Eod. loc., p. 474): Mais le plus souvent, la loi positive n’apportera au juge ni obligation, ni secours, elle sera restée muette et il aura à déterminer d’après sa seule raison ce qui doit être considéré comme essentiel à la conservation de l'Etat. Pour cela, il ne devra jamais perdre de vue le caractère national de l’ordre public et, par suite, ne considérer ses exigences que relativement à l'Etat auquel il appartient.» Pillet (op. cit. II, p. 475 à 479) cite, à ce propos, de nombreux arrêts de jurisprudence.

De la territorialité de l’ordre public, l’auteur (op. cit. II, p. 485) déduit que «chaque Etat doit considérer comme régulières et fondées les décisions rendues à l'étranger par application du principe de la territorialité des lois d’ordre public. Par ce fait seul (eod. loc. P. 501) qu’un Etat reconnait l'existence d'Etats autres que lui, il reconnaît que ceux-ci doivent jouir des mêmes droits essentiels, dont il prétend jouir lui-même. Pillet appelle cet effet de l’ordre public dans les relations internationales, l’effet réflexe. Ainsi, dit-il, lorsque des Italiens obtiennent pour des raisons d’ordre public, le divorce en pays étranger, en dépit de la prohibition de leur loi nationale, l'Italie ne devrait pas moins respecter ce divorce. Car pour apprécier l’ordre public étranger qu’il doit reconnaître, le juge se conformera aux idées admises dans le pays étranger en question. Pillet, qui n’a pas persévéré dans cette opinion insoutenable, a cependant eu soin d'y apporter un tempérament considérable. L'obligation de respecter les décisions prises au nom de l’ordre public par les autres Etats n'existe qu’en tant que l'effet réflexe n’est pas lui-même contraire à l’ordre public du for. Et c’est ici qu’apparaît de nouveau l’idée de la communauté des peuples. S’il existe une communauté juridique des nations faisant un devoir aux Etats qui en font partie, d’appliquer — sauf réserve d'ordre public — les lois des autres Etats de la communauté, ne pourrait-on pas concevoir tout aussi bien que dans les groupements plus restreints (monde chrétien, monde musulman), entre nations issues de la même civilisation, et pénétrées d'idées religieuses voisines sinon identiques, il y a une véritable communauté d'ordre public pour tout ce qui touche à la morale p. ex. (op. cit. II, p. 452). Dans cette communauté-là, la reconnaisance des ordres publics étrangers serait dès lors exigée.

Aux caractères d'unité et de nationalité de l’ordre public, il faut ajouter encore ceux de mobilité et d'actualité. La notion de l’ordre public varie dans le temps et dans l’espace. Ce qui était d'ordre public hier peut ne plus l'être aujourd’hui et ce qui est d’ordre public en France ne l’est pas en Suisse.

Telle est brièvement exposée la doctrine de Pillet. On peut y adresser certaines critiques. Tout d’abord les lois d'ordre public ne se confondent pas avec les lois générales. Certaines catégories de lois, comme la plupart des dispositions de procédure civile ou de droit

TON pénal peuvent être générales, elles ne sont pas d'ordre public. Car l'ordre public (cf. Niboyet, op. cit. n° 430, p. 526) ne doit pas être quelque chose de superfétatoire, mais une notion indispensable pour obtenir un certain résultat qui ne serait pas atteint autrement.

La généralité de la loi d'ordre public faisant de cette loi une loi territoriale, il importe d'éviter une confusion très facile que nous avons déjà signalée en étudiant l’école franco-italienne. Le caractère de territorialité attribué à certaines lois ne suffit pas à lui seul pour faire de celles-ci des lois d'ordre public. Les actes illicites, l’organisation de la propriété foncière, les actes de la procédure relèvent de lois (Lex loci delicti commissi, lex rei sitae, lex fori) qui sont territoriales, mais non d'ordre public. Les effets que ces lois peuvent sortir rendent cette différence fort sensible. En dehors de l'Etat où le délit civil s’est produit, où la chose est située, où le jugement a été rendu, l’application de la loi territoriale qui les régit normalement, est reconnue. Il y a donc territorialité seulement dans les effets en matière d'ordre public tandis qu’il y a universalité dans les effets en matière de délit, de situation de choses et de procédure (dans ce sens, Bartin, op. cit. II, $ 95, p. 256). En faisant équivaloir, d'autre part, lois territoriales à lois d'ordre public, Pillet en arrive à deman- . der au juge de trancher souvent un conflit entre deux lois d'ordre public — la loi étrangère d'application territoriale et la loi du for. Comme le relève André Audinet (op. cit., p. 61 à 64) «les lois d'ordre public, seraient territoriales, mais elles ne pourraient prétendre régir un rapport juridique du seul fait que ce rapport aurait quelque lien avec le territoire du législateur qui les a édictées. Il faudrait déterminer dans quelle mesure et à quel point de vue ce rapport juridique doit intéresser leur compétence territoriale, pour qu’elles soient applicables. Aïnsi (cf. Pillet, op. cit. I, p. 415), les lois limitant le taux de l'intérêt sont des lois d’ordre public, mais la loi d'ordre public compétente à ce point de vue, ce n’est pas celle du juge auquel on demande de condamner le débiteur récalcitrant, ni celle du pays où le paiement des intérêts doit avoir lieu, c’est celle de l’endroit où le contrat de prêt, d’où découle l’obligation de payer ces intérêts, a été réalisé, parce que c’est le créait public de ce pays qui est intéressé . .. Toutefois le juge saisi ne pourra appliquer la loi du pays étranger, au détriment de la sienne propre, il devra se conforiner aux ordres de son propre législateur, avant de donner effet à ceux du législateur étranger. Mais, ajoute Audinet, si l’on estime aw’il n’y à jamais qu’une seule espèce d'ordre public et qu’une loi est particulièrement compétente à ce point de vue, comment peut-on expliquer cette opposition entre deux lois d'ordre public? . . . Ces deux lois, dans le système que nous critiquons, sont toutes deux territoriales, puisque toutes deux d'ordre public. Or, l’une est territolale et compétente, l’autre n’est que territoriale et c’est cependant elle qui s’applique.» Il y a ici un spectacle choquant provenant des sens divers qu’on attribue aux mots de «compétence territoriale » (voir Aubry, op. cit. II, p. 253 à 273). Cette constatation nous permet Gaffirmer que l’ordre public est une notion exceptionnelle qui ne

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doit apparaître en DIP que rarement, lorsque le juge ne peut faire autrement. A ce titre d'exception au jeu normal des règles de conflit de lois, on comprend que cette notion soit nationale et sans eftet réflexe, car le juge qui n’applique que l’ordre public de son pays n'est pas tenu de reconnaître l’ordre public étranger, exceptionnel et perturbateur; on comprend aussi qu’elle soit actuelie, car son instabilité l'empêche d’être normale et générale. Comme le dit excellemment Bartin (op. cit. II, $ 96, p. 258): «La territorialité des effets, l'actualité de la détermination des dispositions d'ordre public, sont les deux traits qui accusent le caractère exceptionnel de leur intervention dans la solution de tout conflit de lois qui les subit.> Ce que nous pouvons retenir de la doctrine de Pillet, manifestement inspirée de la doctrine savignienne sur plus d’un point, mais prisonnière de certaines confusions de l’école franco-italienne sur d’autres points, c’est sa démonstration de l’unité de l’ordre public. Nous y reviendrons dans l'exposé de notre propre doctrine. Il est iriutile d'examiner ici les effets que Pillet attribue à l'intervention de l’ordre public. Tous les auteurs admettent qu'ils peuvent être, & des degrés divers, permissifs ou prohibitifs, et Pillet n’ajoute rien aux subtiles et complètes distinctions que nous avons déjà rencontrées (cf. les ouvrages de Zitelmann et de Frankenstein).

Doctrine de Bartin

Nous avons vu que Bartin a adopté la communauté juridique des nations civilisées de Savigny. Après avoir éliminé d'emblée des législations entières, au nom d’un principe dont nous n'avons pu comprendre ni la raison d’être, ni la valeur, Bartin discerne encore, cans la communauté juridique, des lacunes assez nombreuses.

Ces lacunes, ces imperfections justifient l'intervention de l’ordre public, inévitable dans l’état actuel du DIP. L'ordre public entre en jeu toutes les fois que l'Etat du for «ne se reconnaît plus en communauté internationale avec un autre Etat, sur le cas particulier dont le juge doit connaître» (op. cit. I, p. 234/35). Ainsi, Baïtin assimile, dans sa cause, le rejet d’une loi étrangère, contraire à l'ordre public, au rejet global des droits barbares. «L’exception de l'ordre public international, dit-il («Adoption et transmission héréditaire », C1.,, 1932, p. 5 à 25, en part., p. 18), dans le système europréen du conflit des lois, correspond à la thèse de l’exclusion radicale de toute application du système européen des règles de conflit, dans les relations des pays civilisés avec les coutumes des pays qui ne le sent pas. La limitation géographique de l'application du système européen de conflit et la limitation juridique de son application dans les pays pour lesquels il est fait, sont des conceptions de même nature et de même origine.» L’élément essentiel qui caractérise lordre public consiste dans la substitution de la loi du for à une loi étrangère normalement compétente. Or, dit Olive (op. cit., p. 185), —- auteur partisan de la doctrine franco-italienne —, «le tort de M. Bartin est d'identifier l’idée de la substitution qu’il décrit avec celle