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de l’ordre public. Ce n’est là, sans doute, qu’une question de mots, mais elle a son importance. Ne peut-on pas dire que la substitution que nous venons de constater n’est qu'un des effets, le plus important si l’on veut et le plus caractéristique, par lequel se manifeste l'ordre public et que celui-ci réside dans une force impérative particulièrement énergique qui appartient à certaines dispositions de la loi? »

Il est impossible d’énumérer avec précision les dispositions d'ordre public d’une législation donnée (op. cit. II, $ 100, p. 264). Mais il faudrait se garder de croire que seules les lois impératives peuvent être d'ordre public, tandis que les dispositions permissives ne peuvent jamais l'être. Car l'absence de communauté internationale peut apparaître aussi bien à l’occasion d’une disposition simplement permissive qu’à l’occasion d’une disposition prohibitive ou impérative de la loi du juge saisi (op. cit. I, p. 238). Il n’y a dans 12 nature permissive d’une disposition légale, aucun obstacle a priori à la considérer comme d'ordre public (op. cit. I, p. 239). La jurisprudence de tous pays est là pour le prouver. Dans certains pays (Suisse, France), on ne considère pas les dispositions légales sur le divorce comme des dispositions permissives d’ordre public. Mais on à considéré, en Allemagne, ces dispositions permissives comme d'ordre public (nombreux arrêts cités op. cit. I, p. 240). On a, de même, attribué, dans certains pays, un caractère d’ordre public aux dispositions permissives sur la capacité de contracter mariage entre gens de couleurs ou de religions différentes (90).

L'ordre public est une notion réductible toujours davantage. Cette notion perd, en effet, peu à peu de son étendue en jurisprudence. Dans nombre de cas où le juge, il y a cinquante ans, n’hésitait pas: à exclure la loi étrangère du bénéfice des règles de conflit pour y substituer exceptionnellement les dispositions de la sienne, considérées comme dispositions d'ordre public, il ne le fait plus aujourd’hui (op. cit. I, p. 252). Mais la notion de l’ordre public n’est pas encore près de disparaître. Elle subsiste, parce qu’elle correspond à l’idée que certaines dispositions de la loi civile d’un Etat sont invariablement bonnes sur le territoire de cet Etat, parce que les dispositions correspondantes de la loi étrangère sont invariablement mauvaises (op. cit. I, p. 266). On se rendra compte de la nécessité de l’ordre public, en constatant que «les dispositions d’ordre public d’une législation ne visent ni la sécurité des personnes, ni celle des intérêts sur le territoire que cette législation régit; ce n’est pas leur objet qui les caractérise : ce qui les caractérise, abstraction faite de leur objet, c’est la différence trop grande qu’on relève entre elles et les dispositions correspondantes de la loi étrangère normalement appelée à régir le rapport de droit litigieux»> (op. cit. I, p. 264/65).

Le juge du for n’appliquera que les dispositions d’ordre public

90) Pour Valéry (op. cit., p. 573, n. 2.), Bartin est dupe des illusions, lorsqu'il prétend que des dispositions permissives peuvent être d’ordre public, car ces règles renferment, en réalité, un commandement ou une prohibition.

de sa propre législation et le caractère exceptionnel des solutions de conflit, fondées sur la notion d’ordre public, se traduit par la localisation des effets de ces solutions (op. cit. II, $ 95, p. 255). Les Etats étrangers, d'autre part, ne sont pas tenus de reconnaître un état de fait créé à l'étranger, par des moyens de droit contraires à leur ordre public (op. cit. I, p. 279/80 et II, $ 98, p. 259 à 262). L'ordre public est donc national et territorial. Il est, en outre, actuel (op. cit. II, $ 96, p. 256 à 258 et $ 102, p. 268 et 269). Le juge confrontera toujours les dispositions de sa propre législation avec celles de la loi étrangère normalement compétente, considérée non pas au moment où le rapport de droit a pris naissance, mais au moment où s’est é:evé le litige que ce rapport de droit a soulevé.

Doctrines de Niboyet et de Caleb

La conception de l’ordre public de Niboyet est fondée sur l'idée qu’il existe un minimum d'équivalence entre les institutions juridiques des Etats ayant la même civilisation. «L'ordre public, dit-il (op. cit., n° 433, p. 532), dont on s'occupe dans la pratique quotidienne, joue dans les rapports de pays aussi avancés dans le domaine de la civilisation les uns que les autres, mais qui, parfois, ont réglementé certaines institutions différemment. En d’autres termes, l’ordre public n'intervient que sur les points particuliers où n'existe pas entre les nations une certaine «interpénétration juridique». La mesure du défaut de communauté juridique entre deux pays doit s’envisager, ajoute Niboyet (eod. loc., p. 533), simplement pour chaque question concrète posée; elle découle du mal qui résulterait de l’application de la loi étrangère.» La facon de faire cette mesure est particulièrement grave et délicate.

Les auteurs qui ont voulu dresser une énumération a priori des véritables lois d'ordre public, se sont heurtés à une impossibilité, car les lois d'ordre public ne peuvent exister qu’en fonction du lieu et de l’époque. En outre, il n’existe pas de lois d'ordre public, car, si c'était le cas, on devrait pouvoir en donner une énumération exhaustive ou, du moins, rationnelle. Ce qu’il faut dire, c’est qu'il y a une notion d'ordre public (Caleb, op. cit, p. 68). L'ordre public est unique; il n’y a pas deux ordres publics dans chaque pays. Une disposition de droit interne, lorsqu’elle est d’ordre public, possède ce caractère à tous les points de vue. C’est par un véritable abus de mots que les lois impératives ont été nommées lois d'ordre public et que ce baptême a entraîné les auteurs à distinguer, à tort, l’ordre public interne de l’ordre public international. Caleb défend aussi l'unité de l’ordre public qui est local et national. Chaque Etat a sa notion propre de l’ordre public. Lorsque divers Etats partagent la même conception, nous ne sommes jamais en présence que d’une juxtaposition d’un certain nombre d'ordres publics locaux identiques ou semblables sur ces points. L'’addition des ordres publics locaux ne donne pas un ordre public universel. La notion d'ordre public est spontanée et universelle. Elle est spontanée, puisqu'elle n’a pas

un caractère artificiel, mais répond à une sorte d’égoïsme national naturel bien ou mal entendu; comme elle est spontanée chez tous les peuples, elle est universelle (Caleb, op. cit., p. 68).

L'ordre public étant exceptionnel en DIP, il est regrettable, pour Niboyet, que le mot de «Vorbehaltsklausel» n'ait pas d’équivalent en français. Il explique, à lui seul, le rôle de l’ordre public qu’à défaut d'expression meilleure, Niboyet appelle l’<exception d'ordre public > (op. cit., n° 443, p. 550).

Doctrine de Vareilles-Sommières

La synthèse que fait Vareilles-Sommières du DIP est toute a priori, c’est-à-dire, au fond, théorique. Il s'attache à démontrer auelques théorèmes fondamentaux, dont le premier est qu’<en principe les lois de l'Etat régissent tous les actes accomplis sur son territoire, même par les étrangers». L'auteur proclame donc, à l'instar de la vieille tradition juridique anglo-saxonne, la territorialité du droit. Pour obliger les étrangers dans le pays, dit-il (op. cit. IL t. I, ri° 40), une loi n’a pas besoin d’être une loi de police et de süûürete, 11 suffit qu’elle soit une loi et qu’elle ne figure pas parmi les lois exceptionnelles dont ils sont exempts. La confusion des termes a engendré, en DIP, la confusion des idées: «Les lois de police et de sûreté sont, en bon français, des lois qui protègent les personnes, les biens et les institutions contre la malice et l’impudence des hommes. Les auteurs contemporains donnent à l’expression si française et si nette de «loi de police et de sûreté» un sens arbitraire et démesuré. Elle est devenue, pour eux, synonyme de «loi d'ordre public », cette louche formule qui convient philosophiquement à toutes les lois sans exception et qui, même dans les nouveaux systèmes, les embrasse en fin de compte presque toutes». Rien de plus normal donc que la territorialité des lois en DIP. Mais, comme le dit excellemment Aubry (op. cit. ITI, p. 209), «les lois que Vareilles-Sommières appelle territoriales sont des lois qu’il croit applicables ratione loci, et il prétend éliminer radicalement du DIP la notion d'ordre public, dans laquelle la territorialité ratione fori trouve sa raison d’être ».

Il s'ensuit, et c’est le deuxième théorème de Vareilles-Sommières, au’ «en principe les lois d’un Etat ne régissent pas les actes accomplis hors de son territoire, même par ses nationaux». Jusqu'ici tout semble bien aller; mais il existe à ces deux principes de nombreuses exceptions pratiques. Nul Etat ne peut se refuser à tenir compte, dans une certaine mesure, des droits étrangers. Même la doctrine anglo-saxonne a admis l’application et la reconnaissance, dans certains cas, de la loi étrangère, grâce à la fameuse théorie de la comity.

C’est ainsi que, pressé par les faits, Vareilles-Sommières pose un troisième théorème. «Par exception et sauf exception, les lois de l'Etat sur l’état et la capacité régissent les actes accomplis, hors de son territoire, par ses nationaux, mais ne régissent pas les actes accomplis, sur son territoire, par les étrangers.» La rédaction de ce théorème indique assez que l’auteur entend apporter à l'exception

générale qui fait le fond de la proposition, une série d’exceptions spéciales qui relèveront, en somme, des principes établis par les premier et deuxième théorèmes précités. La recherche de ces exceptions faites, en faveur de la loi du for, à l’exception générale, établie en faveur des lois étrangères, constitue, pour les questions d'état et de capacité, le problème de l’ordre public. Mais Vareilles-Somriières, nous l’avons vu, abomine ce terme et ne concède qu’à regret, une place aussi limitée que possible à la territorialité ratione fori de certaines dispositions légales. Il échafaude une théorie où, pour justifier l'intervention anormale de la loi du for, il recourt, pour divers motifs, à ce qu’il appelle, dans son dernier théorème, «la loi naturelle ». Il y a un grand nombre de nos lois, dit-il (op. cit. II, ft. II, n° 829), qui, tacitement, mais évidemment, apportent des exceptions directes et spéciales à l'application des statuts personnels étrangers. Un critérium commun permet de relier ces lois les unes aux autres. Ce sont, en effet, des lois, dont, tout à la fois, le texte et les motifs sont rigoureusement absolus, c’est-à-dire des lois qui, d’une manière générale, commandent ou défendent, chez nous, certains actes, pour des motifs qui, logiquement, ne souffrent aucune distinction entre les étrangers et les Français. Tel étant le caractêre de ces lois, on doit admettre que, sur les points dont elles traitent, le législateur déroge à l’admission des lois étrangères.

«Le motif sur lequel repose la loi est absolu, d’abord, et surtout, auand c’est un motif de morale et de justice. >» Il y a, d’ailleurs, d’autres motifs absolus et qui communiquent leur caractère aux lois qu’ils inspirent : motifs de sécurité publique, motifs économiques, motifs concernant l'hygiène. Il faut, enfin, considérer comme exclusifs des lois étrangères, les statuts réels «fondés sur des motifs économiques ou politiques qui sont absolus et les rendent absolus ». Cette recherche des «motifs» a un grand côté d’exactitude. Nous le verrons dans notre chapitre sur la nature de l’ordre public. Les nombreuses et diverses interventions de la loi du for, à l’encontre de la loi étrangère, abstraitement compétente aux termes des règles de conflit, ne sont pas toutes dues au même principe. Les raisons qui justifient ces interventions sont différentes, et c’est par confusion d'idées ou par apparente simplification technique qu’elles ont toutes été groupées sous le terme d’ordre public. Les distinctions de Vareilles-Sommières ne sont pas fausses, elles demeurent seulement imprécises. C’est pourquoi, il se hâte de résumer autrement sa pensée: «On peut se borner à dire que le statut personnel étranger est. à l’occasion écarté : 1) par toute loi française qui n’est pas ellemême un statut personnel, et seulement cela; 2) par ceux de nos statuts personnels qui sont fondés .sur la morale ou la justice. D'abord, par toute loi qui n’est pas elle-même un statut personnel, donc, par nos lois de police, par nos statuts réels, par nos lois de procédure, fiscales, administratives; car le législateur peut bien, sans trop d’inconvénients, tolérer la variété dans l’état et la capacité des individus, mais ne peut, à aucun prix, la tolérer dans l’administration, dans la propriété, dans la procédure... Ensuite, par ceux de nos