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marqués. L'esprit populaire, prompt à taxer d’étranges les institutions qui sont nouvelles ou inconnues, accueille, cependant, de bonne grâce, ce qui vient de l'étranger. Il est, pourtant, une limite où s’arrête le bienveillant accueil et la compréhension populaires. C’est la recherche de cette limite qui constitue le problème de l’ordre public.

La «conviction juridique» (<Rechtsüberzeugung >) d’un peuple, dont les lois ne sont qu’un reflet de cette conviction, dépend de mille circonstances et il est clair qu’elle se développe différemment dans chaque groupement humain. Cette «conviction juridique » formule des jugements de valeur (93). Celui qui justifie l’ordre public est le suivant: Certains principes du droit du for sont nécessaires à la vie de la nation et ne supportent aucune dérogation; ils sont d'ordre public par opposition à ceux qui, de moindre importance, peuvent, dans des cas donnée, céder la place aux principes du droit étranger.

Une méconnaissance complète de l’essence du droit pouvait seule conduire à rechercher les prétendus principes généraux donnant a priori la « valeur » des institutions d’un peuple. Il ne saurait exister une clause de réserve générale aussi longtemps que l’on trouvera, dans la diversité des conditions d’existence des peuples, des «convictions juridiques » et des «jugements de valeur » différents. Car la clause de réserve tient tout entière dans les jugements de valeur au moyen desquels le juge, inspiré par la «conviction juridique de son peuple », pèse la portée des lois étrangères (94). Si les conditions c’existence de tous les hommes devaient, un jour, se rapprocher au point de donner naissance à une conviction juridique unique et à une même «idée des valeurs», la «clause de réserve» disparaîtrait aussitôt.

Dans l’état actuel du droit, c’est à la science qu'il appartient de trouver le droit chemin. La «clause de réserve » apparaît de deux façons: Ou bien, c’est le «droit du territoire » (« Gebietsrecht »), luimême, qui demande à être appliqué absolument; ou bien, c’est le . éroit étranger qui, par son éloignement du droit du territoire, appelle, a contrario, l'application de ce dernier. Le mariage civil, les dispositions légales sur le registre foncier ou sur le registre du commerce, sont des exemples de «réserves absolues» («absolute Vorbehalte ») exigées, dans tous les cas, par le « droit du territoire». Les «réserves relatives» («relative Vorbehalte») sont faites, au contraire, à l’application du droit étranger, non plus en vertu d’une règle impéra-

93) Cette idée de « valeur > pose, ainsi que nous le verrons dans notre chapitre sur «la nature de l’ordre public », le problème d'une nouvelle espèce de qualification des règles de droit, la qualification que nous appellerons morale et sociale.

94) Frankenstein (op. cit. I, t. I, p. 195): « Der Ausgangspunkt der Vorbehaltsklausel ist nicht irgendeine Notwendigkeit des eigenen, sondern eine Wertung des fremden Rechts. Gerade darin liegt die ausserordentliche Schwierigkeit ihrer richtigen Behandlung. Bei der Wertung des fremden Rechts gilt es fremde Einrichtungen und ihre Ausgestaltung mit den eigenen zu vergleichen und Abweichungen nach ihrer Rückwirkung auf die im Flusse befindliche Rechtsüberzeugung abzuschätzen, Dinge zu wagen, die im Grunde nicht wägbar sind. »

Ra

tive du droit territorial, mais ensuite de l'examen, dans chaque cas d'espèce, des dispositions légales étrangères.

Par cette division en lois d'ordre public absolu et lois d'ordre public relatif, Frankenstein prétend concilier les deux conceptions fon- .“amentales de l’ordre public, l’une attribuant aux lois d'ordre public une compétence exceptionnelle, l’autre donnant à ces mêmes lois une compétence normale. Alors que les lois d'ordre public absolu seraient normales, les lois d'ordre public relatif seraient exceptionnelles. Ainsi. les divergences de la doctrine ne seraient qu’apparentes. Loin de s’exclure réciproquement, les opinions opposées se compléteraient, au contraire, heureusement. En réalité, le point de vue de Frankenstein est mal fondé (cf. notre chapitre sur la nature de l’ordre public). Sacrifiant à la méthode analytique, Frankenstein distingue:

A. — Dans la catégorie des «réserves absolues » :

1) Celles qui sont «illimitées» («unbegrenzte Vorbehalte»): Le « droit du territoire» (« Gebietsrecht ») s’applique partout, même aux étrangers à l'étranger. Ces cas sont très rares (dispositions visant le registre foncier, lois sur la contrebande).

2) Celles qui sont «limitées » («begrenzte Vorbehalte ») :

a) soit «territorialement » («territorial begrenzte Vorbehalte »). Ces réserves s'appliquent à toutes les personnes, choses et actes juridiques « rattachés » au territoire du for (lois pénales, de sûreté et de police, dispositions légales sur les obligations nées d’un délit et les obligations ex Lege);

b) soit « personnellement >» («personal begrenzte Vorbehalte »). Ces réserves s'appliquent aux nationaux. C’est l’<ordre public interne » de certains doctrinaires franco-italiens;

c) soit d’une manière « mixte» (<gemischte begrenzte Vorbehalte »). Ces réserves ne s'adressent qu’aux nationaux à l’étranger et à toutes les personnes, choses ou actes juridiques «rattachés » au territoire du for (interdiction de s’obliger à vie, interdiction du divorce ou de la séparation par simple consentement).

B. — Dans la catégorie des « réserves relatives ».

1) Celles qui s'opposent directement à la disposition légale étrangère, en soi («gegenüber dem fremden Rechtssatz an sich»). Il y a lieu de faire application de ces réserves, lorsque l’ordre juridique du for est immédiatement touché par la disposition étrangère qui lui est contraire.

Pour faire jouer (op. cit. IT, p. 326/27) la clause de réserve relative, il suffit donc que l’une des trois opérations judiciaires («Aufnahme, Einordnung et Rechtsfolge »), accomplies devant ou par le magistrat, soit contraire à l’ordre public :

a) l'appel au juge lui-même ou la conception des faits par le juge (jeu, pari, courtage matrimonial) ;

b) la subordination des faits à une notion juridique contraire à l’ordre public (répudiation, polygamie, recherche de la paternité);

c) le rattachement de notion ou de conséquence juridique l’une à l’autre ou aux faits (dissolution du mariage pour cause de changement de religion).