ALLEMAGNE
Les cours allemandes invoquent l’art. 30 EGZBGB :
«L'application d’une loi étrangère est exclue, lorsque cette application serait contraire aux bonnes mœurs ou au but d’une loi allemande » (99).
Ce texte définitif ne fut pas adopté sans de très longues discussions au sein des commissions parlementaires et extra-parlementaires. Plusieurs juristes éminents avaient même proposé des rédactions parmi lesquelles les plus intéressantes sont celles de
Mommsen ($ 19 d’un projet de loi d'introduction du BG) :
«Les lois étrangères sont inapplicables, lorsque leur application est exclue par la lettre ou le but des lois indigenes. L'application du droit étranger est également hors de question, lorsqu'elle aurait pour résultat de privilégier les étrangers par rapport aux nationaux » (100).
La première cause d'exclusion de la loi étrangère était parfaitement admissible; elle visait le cas où l’application de cette loi serait contraire à la lettre ou à l'esprit de la loi allemande. La seconde cause d'exclusion, à notre avis, était absolument inacceptable, puisqu’elle tendait à dénier aux étrangers tout traitement de droit privé plus favorable qu'aux nationaux. Cette étroite conception nationaliste a vécu et c’est à bon droit que la proposition de Mommsen a été écartée. Elle aurait conduit pratiquement à la négation presque complète du DIP.
Gebhardt ($ 35 de deux projets de loi d'introduction du BGB) : 1° projet: «Le droit étranger est inapplicable, lorsque son application est exclue par la lettre ou le but du droit indigène.»
99) « Die Anwendung eines ausländischen Gesetzes ist ausgeschlos-
sen, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstossen würde. »
100) « Ausländische Gesetze sind nicht anzuwenden, wenn deren Anwendung durch inländische Gesetze nach der Vorschrift oder nach dem Zwecke derselben ausgeschlossen ist. Ingleichen ist die Anwendung ausländischen Rechtes ausgeschlossen, wenn dieselbe dahin führen würde, den Ausländern ein Vorrecht vor den Inländern zu gewähren. »
DU
2° projet: «Le droit étranger est inapplicable, lorsque son application est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public» (101).
Le premier projet était semblable à la première partie de la proposition de Mommsen. Il était, en soi, acceptable. Le second projet est rédigé de la façon classique; il réserve l’ordre public et les bonnes mœurs.
Niemeyer ($ 1°’, 2° al. d’un projet de loi d'introduction du BGB):
«Le droit étranger est inapplicable, lorsque, par son application, des institutions étrangères ou des prétentions juridiques («Rechtsansprüche >»), condamnées par les bonnes mœurs, se trouveraient réalisées sur le territoire national et, en outre, lorsque le droit étranger est si primitif que son application n'apparaît pas indiquée sur le territorial national (102).
Ce texte est intéressant à plus d’un égard. Il s’inspire nettement de la doctrine de Savigny sur la communauté juridique des nations civilisées. Pour Niemeyer, il aurait fallu consacrer, en droit positif, l'exclusion des droits dits primitifs. Cette tendance d’une partie de la doctrine et d’une partie de la jurisprudence à fait l’étude de notre titre préliminaire. Selon nous, elle ne se justifie pas et constitue une sorte de pré-ordre public absolu, sujet à de nombreuses critiques. Niemeyer admet encore que les institutions étrangères, non plus inconnues du droit du for (solution de Savigny et de la législation grecque post-citée), mais simplement immorales aux yeux de ce droit, ne doivent pas être retenues. La différence est sensible; elle correspond à la nature de l’ordre public et peut être approuvée.
Les délibérations proprement dites, en première et en deuxième lectures, sur le projet officiel d'EGzBGB ont éliminé deux solutions qui consacraient l'opinion de l’un ou de l’autre des auteurs que nous venons d'examiner:
1'° lecture: $ 24 «L'application d’un dioit étranger est exclue, lorsaue cette application serait contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public.» ï
2° lecture: $ 2264. «L'application d’une loi étrangère est exclue lorsque cette application serait contraire aux bonnes mœurs ou au but d’une loi allemande ou lorsque la loi étrangère entrave les droits des étrangers de façon inéquitable » (103).
101) 1° projet: « Ausländisches Recht wird nicht angewandt, wenn dessen Anwendung durch das inländische Recht nach der Vorschrift oder nach dem Zwecke desselben ausgeschlossen ist. »
2° projet: « Ein ausländisches Recht wird nicht angewandt, wenn dessen Anwendung gegen die guten Sitten oder die ôffentliche Ordnung verstôsst. » :
102) « Ausländisches Recht ist nicht anzuwenden, soweit dadurch im Inlande Rechtseinrichtungen oder Rechtsansprüche Verwireklichung finden würden, welche sittlich verwerflich sind, und ferner, soweit das auswärtige Recht auf einer so niedrigen Entwicklungsstufe steht, dass seine Anwendung im Inlande unangemessen erscheint.»
103) 1° lecture: $ 24. « Die Anwendung eines ausländischen Rechtes ist ausgeschlossen, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten oder die ôffentliche Ordnung verstossen würde. »
2° lecture: $ 2264. « Die Anwendung eines ausländischen Gesetzes
