INTRODUCTION

Il est sans doute téméraire d'aborder aujourd’hui un sujet aussi épineux que celui de l’ordre public. Aucune matière du DIP n’a, en effet, donné lieu à autant de recherches, suscité autant de discussions passionnées et réservé autant de profondes déceptions que celle dont nous allons parler. Depuis que la science du DIP pousse les esprits désireux d'améliorer les relations internationales, à étaklir des règles simples et générales, le problème de l’ordre public est toujours apparu presque insoluble. Si les résultats acquis aujourc’hui ne sont pas encore aussi satisfaisants qu'ils pourraient l'être et si le pessimisme gagne déjà les doctrinaires les plus sérieux, il ne faudrait pas cependant désespérer et abandonner toute étude systématique. Les multiples écrits de la doctrine et les discussions auxquelles a donné lieu la jurisprudence de tous pays ont contribue à éliminer déjà nombre d'erreurs et à répandre plus de lumière dans ce coin d'ombre de da science du droit. Depuis l’époque des statutaires (pour ne pas parler ici du droit romain), depuis Savigny et Mancini, d’incontestables progrès ont été réalisés. Certes, le chemin qui reste encore à parcourir est immense; mais si les hommes de science de tous pays veulent bien reprendre la question avec !a volonté de la résoudre, nous sommes persuadé que l’on arrivera à donner à l’ordre public un caractère et des attributs toujours mieux définis. Il demeurera impossible, il est vrai, de prévoir tous les cas où l'on serait tenté de faire appel à «cette notion sournoise >» pour résouäre des conflits de lois, mais en lui assignant des limites d’application de plus en plus étroites et de plus en plus vraies, nous réduirons ces cas au strict minimum. Ce strict minimum de cas d'ordre public restera comme un résidu irréductible, — variant suivant le lieu et le temps —, d’une élimination scientifique progressive conduite selon des méthodes plus rigoureuses.

C’est en développant les études de droit comparé que l’on parviendra le mieux à combattre cette «vanité nationale » (1) qui le plus souvent aujourd’hui donne à l’ordre public sa seule raison d'être. Les tribunaux ou les autorités administratives ont abusé de l'ordre public par ignorance de la législation étrangère et par souci de donner à la loi du for la marque d’un respect exagéré. Si ces

1) Vavasseur (CL, 1875, p. 8) : « Qu'est-ce que l’ordre public ? Chose assez variable … Vanité nationale. »

tribunaux ou ces autorités avaient pu connaître exactement la nature et la portée de la règle du droit étranger ou l’analogie qu’elle présente avec certaines règles du droit for, l'intervention de l’ordre public aurait été moins fréquente. Le résultat obtenu aurait peut-être été légèrement différent, mais beaucoup plus juste, et l'honneur national n’y aurait rien perdu. Parfois même, la jusve application des règles normales du DIP aurait résolu de façon absolument identique un conflit de lois qui fut dénoué, à tort, par le moyen de l’ordre public.

Il est donc nécessaire de rechercher si, dans chaque cas particulier, la règle du droit étranger se rapproche de ia règle du droit du for, en attachant plus d'importance aux ressemblances qu'aux dissemblances que ces deux règles peuvent présenter. En faisant preuve de largeur d'esprit, le magistrat appliquera ou reconnaîtra toute disposition de droit étranger qui présente une certaine analogie avec la loi du for ou avec la loi d’un autre pays, reconnue £onforme à l’ordre public. C’est ainsi que, de proche en proche, le rombre des cas d'ordre public ira en diminuant.

Une connaissance approfondie des législations étrangères ne suffit cependant pas. Pour pouvoir comparer utilement la nature et la portée de deux droits en conflit — droit étranger et droit du for —, il faut évidemment posséder une norme de comparaison. La recherche de cette norme constitue précisément le problème Ge lordre public. C’est pourquoi, nolens volens, nous devons établir très soigneusement ce qu'il faut entendre par ordre public et définir aussi rigoureusement que possible la nature de cette norme de comparaison, de cet instrument de mesure.

Il ne saurait être question d’en laisser uniquement le soin aux autorités chargées de rendre la justice, comme le dispose, mutatis mutandis, l’art. 1°’, 2° al. CCS (2). Ces autorités doivent être guidées par la doctrine qui aura pour tâche d'établir des règles aussi simples que possible, dont ces autorités s’inspireront (cf. art. 1°, 8° al. CCS) (2).

En partant des données actuelles de la science du DIP, nous tenterons de mettre en lumière la nature et les aspects divers de l’ordre public. Si ardue que fût l’étude du sujet, nous nous sommes cependant décidé à l’entreprendre, en constatant combien peu jusau’ici la doctrine suisse s'était occupée de l’ordre public. Il n’a paru dans notre pays aucun ouvrage spécial traitant de cette matière. Nous n'avons guêre aujourd’hui qu’un article publié par Giesker- Zeller, il y a plus de quinze ans déjà. Cet article est une esquisse excellente, mais l’auteur ne propose pas de solution vraiment satis-

2) CCS, art. 1°: «La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l’esprit de l’une de ses dispositions.

À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur.

Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.»

faisante (3). Dans ses remarquables ouvrages, Meili n’avait pas traité spécialement cette question et n'avait pas songé à l’exposer du point de vue spécifiquement suisse. Roguin ne l'avait aussi qu’effleurés dans son œuvre inégalée, — encore que datant un peu aujourd’hui —, sur les «Conflits de lois suisses». Plusieurs pages de sa «Science juridique pure» nous seront toutefois d’un précieux enseignement.

Mentionnons encore qu’une thèse soutenue, il y a une dizaine d'années, à l’université de Zurich (4) a repris la question, mais le manque de vues personnelles et le défaut d’esprit critique de son auteur ne font pas de cette monographie un ouvrage de valeur.

Nous n’avons pas cru devoir rechercher ce qu’il pouvait y avoir de rudiments de la question en droit romain. Cette discipline n’a qu’une faible valeur pour nous instruire des choses du DIP moderne. Les diverses écoles statutaires aussi n’ont plus qu’une importance secondaire. Leurs fameuses distinctions entre la territorialité et la personnalité des lois, entre les siatuta personalia, realia et mixta demeurent aujourd’hui à peu près lettre morte. Nous les avons donc passées sous silence.

Nous avons débuté par le XIX° siècle, époque des codes et du DIP, science indépendante. La doctrine de Savigny, d’une part, et celle de Mancini, d'autre part, sont nos points de départ. Nous nous sommes attaché ensuite à résumer les leçons les plus originales de 12 doctrine et à les grouper en tenant compte de leurs -caractères communs, quelle que soit la nationalité de leurs auteurs. Enfin, nous avons abordé l'étude des rapports qu’à, en DIP, la notion de l’ordre public avec les autres notions fondamentales de cette discipline.

8) Klein («Ordre public international und religiôse Ehehindernisse», Oest. Zbl. f. jur. Pr., t. XXXVI/1918, p. 308 à 317, en part. p. 308) en parle en ces termes: «Die Ausführungen Giesker-Zellers beanspruchen umsomehr Beachtung als das Problem des ordre public international im schweizerischen Schrifttum lediglich von Meili grundsätzlich und eingehend behandelt worden ist; Meilis Arbeiten geben aber nicht mehr über den neuesten Stand des Schrifttums und der Rechtsprechung Auskunft.>

4) Weber, H. («Die Lehre vom ordre publie international mit Berücksichtigung der schweizerischen Praxis», thèse deZurich, 1922),