TITRE PRELIMINAIRE

LA NOTION DU PRE-ORDRE PUBLIC DANS LA COMMUNAUTE DE DROIT DES NATIONS DITES CIVILISEES

Ainsi que nous le verrons, l’ordre public ne peut et ne doit intervenir que dans le domaine des conflits de lois régis par les règles de DIP, établies souverainement et pour chacun d’eux seulement, dans les divers Etats du monde. Or, bien qu'aucune limite ne soit tracée dans les différents systèmes de DIP, quant au champ d’application internationale de ceux-ci, plusieurs auteurs et de nombreux tribunaux n'hésitent pas à affirmer que les règles de conflit ne régissent pas, du fait qu’ils sont soumis à des législations déterminées, certains rapports de droit auxquels ces règles de conflit devraient cependant s'appliquer normalement. En d’autres termes, ces auteurs et ces tribunaux estiment qu’il faut bouter hors de !a juridiction du DIP, tel que ce dernier est compris dans les pays de ces auteurs et de ces tribunaux, l’ensemble de la législation en vigueur dans certains pays. Cette opinion est sans doute motivée par de très sérieuses raisons que nous allons examiner, mais que nous ne pourrons admettre.

Le refus d'appliquer ou de reconnaître toute une législation étrangère constitue, pour nous, ce que nous avons appelé d’un terme commode, le pré-ordre public. Tout comme l’ordre public, ie préorûre public est d'intervention exceptionnelle; mais, à la différence &u premier, il s'impose d'emblée au juge dès qu’entrent en ligne de compte certaines législations prises 7 globo et n'autorise pas ie riagistrat à examiner plus avant si la disposition spéciale, qui, sans le rejet de toute la législation où elle est contenue, eût été applicable, serait conforme à l’ordre public (5).

Savigny voulait qu'il existât entre les différentes nations civilisées une communauté de droit à laquelle elles participent et à laquelle elles sont soumises dans une certaine mesure. La souveraineté des Etats, (l'Etat étant compris comme l'entité juridique de 1e nation), serait limitée par cette obéissance aux grands principes du droit et l’Etat qui ne s’y soumettrait pas se trouverait mis au ban

5) Voir encore sur la différence entre le pré-ordre publie et l’ordre public n. 20, ci-dessous.

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de la communauté des Etats civilisés. C’est sur ce principe que plu: sieurs auteurs anciens avaient fondé le droit des gens (6).

Savigny, le premier, l’appliqua au DIP (7). La communauté de droit unissant les Etats civilisés est, pour Savigny, le fondement de tout le droit international tant public que privé. Si cette communauté n'existait pas, la vie internationale entre Etats de même civilisation serait impossible et toutes relations de droit privé entre les ressortissants de ces Etats en seraient extraordinairement entravées. Dans le domaine du DIP, l’autorité chargée de l'application des lois appliquera, le cas échéant, le droit étranger pour remplir les obligations imposées par la communauté internationale. Cette communauté de droit entre nations civilisées n’est, en somme, que lo produit d’un développement plus ou moins semblable des principes du droit naturel, dans les divers droits positifs (en prenant lc terme de « droit positif » dans son acception la plus large, c’est-à-dire en y faisant entrer la coutume, aussi bien que le droit écrit).

Savigny prouve l'existence d’une communauté de droit des Etats civilisés en raisonnant par analogie. Il prend pour point de départ de sa démonstration l'existence d’une communauté de droit entre les pays formant l'Allemagne de son époque. L'Allemagne était alors régie par quantité de lois appartenant aux systèmes juridiques les plus divers, soit qu'ils fussent localisés dans un Etat ou une partie d'Etat allemand seulement, soit qu'ils se retrouvassent dans un, deux ou plusieurs Etats ou parties d'Etat (8). Entre tous ces systèmes de droit régnait une certaine communauté de principes qui avait favorisé, dans chaque Etat, la création d’un ensemble de

6) D’Aguesseau («Institutions du droit public», t. I, p. 444) : «Société qui forme les nations, membres principaux de ce grand corps qui renferme tous les hommes.»; Domat («Traité des lois», ch. II, p. 39): « Comme donc le genre humain compose une société universelle divisée en diverses nations, qui ont leurs gouvernements séparés... »; Boullenois (« Traité de la personnalité et de la réalité des lois», préface): «Je me représentais les différentes lois qui règnent parmi les hommes comme des maîtres et des souverains dont je ne devais pas blesser l’autorité mais aussi je considérais le monde entier comme une grande république où il fallait mettre la paix et la bonne intelligence.»; Grotius (« De jure belli ac pacis », Prolegomena 17 à 23): « Communitas, quae genus humanum aut populos complures interse colligat >»... «Jura magnae universitatis»...; etc...

7) Savigny (op. cit., p. 27): «Der Standpunkt, auf den wir geführt werden, ist der einer vôülkerrechtlichen Gemeinschaft der miteinander verkehrenden Nationen, und dieser Standpunkt hat im Fortschritt der Zeit immer allgemeinere Anerkennung gefunden, unter dem Einfluss, theils der gemeinsamen christlichen Gesittung, theils des wahren Vortheils der daraus für alle hervorgeht.»

8) L'Allemagne présentait, en effet, un curieux assemblage de systèmes juridiques différents. L'ancienne Prusse avait adopté, en 1794, l’«Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten». La Bavière était régie par le «Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis> quelque peu amendé. Les provinces rhénanes de la Prusse et le pays de Bade vivaient sous l’empire du code civil français. D’autres pays allemands se rattachaient de près ou de loin au système du droit commun issu du droit romain, etc., etc.

sur

règles de droit interprovincial privé. Or, comme certains de ces systèémes de droit locaux étaient, à quelques détails près, les mêmes que ceux qui étaient en vigueur dans le pays étranger voisin, il n’était pas difficile de concevoir une communauté de droit qui embrassât tous ces pays à systèmes juridiques plus ou moins analogues. Cette communauté de droit créait et justifiait l’existence cans chaque Etat d’un ensemble de règles de droit international privé, image simplement agrandie, mais identique dans sa nature, de l’ensemble de règles de droit interprovincial privé (9). Abstraction faite du point de vue philosophique, la communauté de droit apparaît à Savigny comme «un résultat de l’histoire» (dans ce sens, Bartin, op. cit. II, $ 69, p. 157). Le droit romain reçu dans toute l'Europe chrétienne avait, en effet, créé entre les législations civilisées un fond commun et «un principe d'unité qui fait qu’elles peuvent obéir à des règles communes de conflit» (Bartin, eod. loc.).

L'idée d’une communauté de droit a séduit plus d’un internatonaliste et nombreux sont ceux qui, dans les années qui suivirent, la reprirent pour tenter d’arriver à résoudre les problèmes les plus délicats du DIP. S'ils ne sont pas parvenus à les résoudre, du moins s'imaginaient-ils les avoir placés sur leur véritable terrain. La solution de ces problèmes ne devait plus dépendre que de déductions logiques, aui, il est vrai, restaient encore à établir. C’est ainsi que Rivier, Martens, Stobbe, Phillimore et d’autres (10) adoptèrent la Ieçcon de Savigny.

Depuis lors, peu d’auteurs l’ont reprise et on peut considérer qu'aucun élément nouveau n’est venu s’ajouter à cette théorie jusqu'à nos jours. A la fin du XIX'" siècle, le grand jurisconsulte Bartin la remit en honneur. Il s’est efforcé de résoudre, en particulier, 12 question de l’ordre public à l’aide de la communauté de droit à laquelle il donne une autre représentation que Savigny. Le DIP s'était trop développé et trop affermi pour qu’on pût encore considérer cette communauté comme un simple agrandissement, sur le plan international, d’une communauté juridique interprovinciale. Bartin en fait une fiction de droit, fiction née d’un jquasi-contrat (11).

9) Savigny (op. cit., p. 27): « Die Collision der Territorialrechte unabhängiger Staaten, sind wesentlich nach denselben Grundsätzen zu behandeln, welche für die Collision verschiedener Particularrechte desselben Staates gelten und diese Gleichstellung ist für die gesammte folgende Untersuchung massgebend.»

10) Rivier («Principes du droit des gens», Bruxelles, 1896, t. I, p. 7 ss.); Martens («<Vôlkerrecht: Das internationale Recht der civilisierten Nationen», 2 vol., Berlin, 1883-86, t. I, p. 199 ss.); Stobbe (« Handbuch des deutschen Privatrechts », 5 vol., 2° éd., Berlin, 1882, t. I, p. 201); Phillimore («Commentaries upon International Law», Londres, 1889, t. IV, p. 1 et p. 18/19, où il cite des auteurs plus anciens) ; etc., etc.

11) Bartin (op. cit. I, p. 217) : «Le DIP suppose, de l’aveu de tous les jurisconsultes qui ont concouru à sa constitution, un lien juridique entre les Etats qu’il régit. Ce lien juridique résulte d’une présomption de communauté internationale entre eux. Le ‘développement des relations internationales entre les ressortissants des divers Etats permet