LA NATURE DE L’ORDRE PUBLIC

L'ordre public ne représente pas, dans chaque législation, un principe unique. Il n’est pas possible d’ériger en règle une série de principes différents qui sont le fondement même du droit. Ces principes sont divers dans leur essence et dans le mode de leurs manifestations. Peut-être peuvent-ils avoir fortuitement certaines ressemblances dans quelques-uns de leurs effets, dans la façon dont ils se présentent, mais ces caractères communs ne nous autorisent pas à les réunir en un seul et même principe (109). Prenons deux exemples: l’ordre public interdit en Suisse le mariage de l’oncle avec sa nièce. Ce principe d'ordre public n’est pas le même que celui qui condamne le mariage du frère avec sa sœur. Dans les deux cas, il est auestion d'ordre public, mais les principes qui motivent une intervention de l’ordre public sont différents. En interdisant le mariage de l’oncle avec sa nièce, le législateur veut empêcher une union entre trop proches parents pour des raisons d'hygiène, de santé et de simple bienséance; la morale ne joue ici qu’un rôle secondaire. En empéchant le mariage du frère avec sa sœur, le législateur entend condamner l'inceste, crime abominable dans une société civilisée. Le principe moral prime tous les autres et l’hygiène, la santé et la simple bienséance passent au second plan.

La doctrine et la jurisprudence relatives à l’art. 54, 3° al. Const. féd., complété par l’art. 7 f., 1°" al. LCES confirment cette différence de principe. Elles reconnaissent en effet comme valable le mariage de la première espèce célébré à l'étranger, à condition qu'il soit admis par la loi du lieu de célébration, mais ne reconnaissent en aucun cas le mariage de la seconde espèce célébré dans les mêmes con-

109) Dans le même sens, Simons (op. cit., p. 513): «On a dit avec raison que les obscurités de la matière sont en premier lieu dues à ce qu’on entend sous le terme d’ordre public, plusieurs idées qui n’ont pas entre elles de connexion logique ou juridique. »; et Bartin (« La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractère national du conflit des lois », Rec. Cours Acad. DI, t. XXXI, 1930/I, p. 561 à 621, en part. p. 612/13): «.…. ces exceptions arbitrairement choisies et multipliées, qui ne trouvent leur explication et leur justification dans aucun principe commun à tous les Etats, dans aucun principe commun dans un même Etat aux différentes institutions que ces exceptions mettent en jeu. »

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ditions (110). Le droit pénal intervient même pour réprimer cette union incestueuse (proj. CPS, art. 180).

Le courtage matrimonial ne peut donner lieu, en Suisse, à une action en paiement (art. 416 CO). Il s’agit de sauvegarder un principe moral. Le législateur réprouve le commerce rétribué des mariages et le monnayage de l'institution sociale la plus noble, sinon toujours la plus désintéressée. Mais, en soi, l'entremise de tierces personnes favorisant la célébration de mariages n’est pas condamnée par la loi, car il est parfaitement moral de chercher à unir deux personnes par mariage. Le jeu et le pari ne peuvent, d'autre part, donner lieu non plus en Suisse à une action en paiement (art. 35 Const. féd. et 512 ss. CO). Il s’agit aussi de sauvegarder un principe moral. Le législateur condamne ici l'institution mème du jeu et du pari qui engendre plus de mal que de bien. La loi ne cherche pas à empêcher le mariage; mais elle cherche à empêcher le jeu. Deux condamnations morales différentes se présentent à nous sous le même vocable d’ordre public.

En parlant communément d’une notion d’ordre public, on recouvre d’un même terme diverses manifestations juridiques qui, toutes, découlant de principes différents, devraient porter des noms différents. Le terme d'ordre public est, certes, très commode, mais, plus qu'il ne définit les principes qu’il est censé exprimer, il fait naître dans l'esprit l’idée confuse d’une notion unique et nécessairement indéfinissable.

Il s’agit donc de bien qualifier les divers principes d’ordre public. Or la question des qualifications est une de celles qui suscitent en DIP les plus graves difficultés. « On ne saurait trop insister, dit Niboyet (Rép. t. X, « Qualifications », p. 370, n° 5), sur l’importance des questions de qualifications. En effet, on peut presque dire qu’il ne se pose pas une seule question en DIP, sans qu’une qualification se présente. »

110) Dans ce sens, Burckhardt (op. cit., ad. art. 54, p. 502, n. 1) et décision du dép. féd. de just. et pol. (FF, 1899, I, p. 401, n° 11). En sens contraire, Piller (op. cit., p. 37), Roguin (op. cit. I, p. 65/66) et Lehr («D'un projet de réglementation international en matière de mariage », C1., 1884, p. 49 à 56, en part., p. 52). Le fait que la Suisse reconnaît certains mariages intervenus à l’étranger qui, pour des raisons d’ordre public, ne pourraient être célébrés en Suisse, n'implique pas qu’elle reconnaîtra tous les mariages contraires à l’ordre public suisse. En reconnaissant le mariage, en soi contraire à l’ordre public suisse, d’un oncle avec sa nièce, d’une tante avec son neveu, ressortissants suisses (Salis, op. cit. I, t. IV, n° 1566, p. 226) notre pays n’a pas entendu étendre l’abdication de l’ordre publie aux mariages polygamiques ou incestueux. Nous nous trouvons en présence d’une simple variation du champ d’application de l’ordre publie, selon que cette notion intervient à l'étranger ou en Suisse. Cette variation, explicable par les raisons exposées dans le texte, est de celles qui sont fréquentes en matière de droits acquis. Dans le même sens, voir Borum et Karster-Meyer (Rép., t. VI, «DIP du Danemark», p. 218, n° 37: «Le mariage des Danois à l'étranger, valable d’après les lois du lieu de la célébration est reconnu au Danemark, sauf cas de prohibition absolue, d’après les lois danoiïses (bigamie ou inceste). »