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Pour Arminjon (op. cit. I, t. I, p. 205/06), «les règles de qualifications ne sont point des règles de rattachement, mais bien des regles constructives dont l'application exclusive est nécessaire à l’autonomie du système juridique dont elles émanent . . . Essentiellement distinctes des règles de rattachement, elles ne leur font point exception, elles les conditionnent, elles déterminent la nature juridique des êtres, des choses, des faits auxquels les règles de rattachement appliqueront la législation ou la juridiction qui leur convient le mieux ».

Or le problème de l’ordre public est étroitement lié à celui des qualifications (cf. Bartin, op. cit. I, p. 67) dont il partage, à ce titre, les incertitudes et l’obscurité.

Prenons un exemple. Aux termes du COserbe, le mariage des Serbes orthodoxes n’est valable que s’il est célébré à l’église devant un pope orthodoxe. Aux termes du CCS, au contraire, le mariage ne peut être célébré, en Suisse, que devant un officier de l’état civil. Deux Serbes orthodoxes se marient en Suisse devant l'officier de l'état civil. Seront-ils mariés? Oui, aux termes de la loi suisse, non eux termes de la loi serbe (111). Nous considérons la célébration civile comme une condition de forme qui s'impose d’ordre public. La Serbie, au contraire, considère la célébration religieuse comme une condition de fond qui est d’ordre public. Il y a conflit de qualifications.

Selon donc qu’il y a union civile ou religieuse, l'institution juridique ainsi qualifiée permettra de poser la question de l’ordre public. La divergence des qualifications doit sa naissance aux diverses conceptions qui sont à la base des droits internes et non pas à la base de ces droits de superposition que forment les règles de conflit propres à chaque Etat (cf. Niboyet, Rép. t. X, «Qualifications », D 371202%210):

Pour Melchior (op. cit., $ 81, p. 118/19), la condition d’une qualification exacte est la recherche et la fixation («Untersuchung und Feststellung ») du contenu du droit étranger. Le contenu ñe ce droit doit se déterminer pour le DIP d’un pays donné, suisse, p. ex. selon le droit interne de ce pays, suisse, p. ex. Mais cela ne peut signifier que le DIP suisse ne puisse avoir en vue que les règles et les institutions du droit étranger ayant le même contenu que celles du droit suisse, désignées sous le même nom ou auxquelles il attribue le même caractère juridique. Une pareille exigence rendrait le DIP suisse sans objet. Il suffit que ces règles et ces institutions aient un contenu semblable et parent à celles du droit suisse. Sans doute de légères différences de contenu sont inévitables, elles demeurent sans influence sur le jeu des qualifications. C’est au juge qu’il incombe d'apprécier ce point délicat. De trop fortes divergences empêcheraient de qualifier rigoureusement les institutions étrangères et, par-

111) La cour cass. de Belgrade a admis cependant, dans un arrêt du 24 juin 1930 (cité dans notre titre deuxième, chapitre quatrième, in fine), la validité des mariages célébrés à l'étranger, entre Serbes orthodoxes, conformément à la règle Zocus regit actum.

tant, de les soumettre aux règles du DIP suisse régissant la partie spéciale du droit (mariage, divorce, régimes matrimoniaux, successions, etc.) dont ces institutions Gevraient relever, si elles étaient rationnellement qualifiables. Dès lors, faute de règles de conflit qui pourraient les viser, ces institutions ne seront ni appliquées, ni reconnues (112).

Ainsi font les juges et les doctrinaires anglais dans la question du mariage. Ils n’appellent mariage que les unions fondées sur des principes chrétiens (113). Aussi n’hésitent-ils pas à déclarer irrecevables les actions judiciaires fondées sur la validité prétendue de «mariages contractés à l'étranger sous l'empire d’une loi autorisant la polygamie » (114). De même, la cour suprême de Hongrie a maintenu, dans une jurisprudence constante, que le mariage soviétique ne pouvait être qualifié de mariage, selon la conception hongroise du droit (115). Il serait facile de citer de nombreux exemples encore, que le lecteur trouvera, notamment, dans Melchior (op. cit. $ 81, p. 118 et 119). Cet auteur (op. cit., $$ 50 à 53, p. 76 à 80) assimile, en outre, les cas soulevés par l'existence, dans certains pays étrangers, de lois à caractère politique, à ceux étudiés ici (voir, à ce sujet, notre chapitre sur les mesures d’ordre politique).

Dans tous les cas précités, la solution donnée aux problèmes soulevés par le conflit des qualifications ne doit cependant pas, selon la doctrine de Melchior, être confondue avec la solution dite c’ordre public. Il s’agit de deux questions fort différentes.

Le problème des qualifications consiste à rechercher s’il est

112) Melchior (op. cit., $ 83, p. 123) résume ainsi sa pensée: « Wir müssen versuchen, den fremden Rechtsstoff in den Schubfächern unseres Systems unterzubringen. Diese Schubfächer sind etwas geräumiger, als für die Unterbringung unseres eigenen Rechtsstoffes erforderlich ist. Soweit der fremde Rechtsstoff trotzdem nicht in eines unserer Schubfächer hineinpasst, kônnen wir nicht qualifizieren. Das bedeutet, wir haben dann keine Koilisionsnorm. »

113) Voir, à ce sujet, l’arrêt récent de la Court of Appeal (Times Law Reports, t. XLVI, p. 444, du 15 mai 1930, aff. Nachimson) : « À voluntary union of one man and one woman to the exclusion of all others, which is by them indissoluble except by death, is a valid marriage according to the English law ». Dans le même sens, Westlake (op. cit., $ 34, p. 68/69); Dicey-Keith (op. cit., p. 289, n° 4 et p. 511); Foote (op. cit, p. 130); Nelson (op. cit., p. 88); Burge (op. cit., t. III, p. 257); au Canada, Lafleur (op. cit., p. 62 à 66); aux Etats-Unis, Minor (op. cit., $ 77); Philonenko (CI, 1928, p. 1275 à 1283); et les nombreux arrêts cités par ces auteurs. 1

114) Pour Melchior (op. cit., $ 104, p. 150), il ne peut y avoir de doute: «Die Gründe der Entscheidung (Melchior cite un arrêt anglais conforme à celui que nous avons indiqué sousn. 113) sprechen m. E. mit vorzüglicher Klarheit aus, was das Wesen der Qualifikationsfrage ist und wie man bei ihrer Lôsung zu verfahren hat.» Dicey-Keith (op. cit., p. 290) fait d’ailleurs observer que jamais les cours anglaises n’ont prononcé l’inexistence absolue en Angleterre de ces mariages, valablement contractés selon la loi étrangère. !

115) Voir, dans ce sens, Melchior (op. cit., $$ 77 et 104, p. 108 et 150) et, en outre, l’arrêt de la cour suprême de Hongrie, du 23 février 1926 (CI, 1929, p. 1202; Ostrecht, 1927, p. 620; Zeit. f. ausl. und IPR, 1931, p. 788). AT;

possible de qualifier, par conséquent de soumettre au DIP, un rapport de droit ou une institution juridique, relevant de lois étrangères données et d'appliquer à ce rapport de droit ou à cette institution juridique une règle de conflit déterminée. Même si ce point est tranché négativement, il ne s'ensuit pas que certaines questions particulières, que peut, le cas échéant, poser plus ou moins directement l'existence du rapport de droit ou de l'institution juridique non qualifiables, ne puissent pas être qualifiées, partant être soumises au DIP, et résolues, conformément aux rêgles de conflit entrant en ligne de compte pour ces questions-là.

L'intervention de l’ordre public, au contraire, a pour conséquence, dans le champ même d’application du DIP, de soustraire à l'empire de la loi étrangère compétente, pour les soumettre à l’empire exclusif de la loi du for, le rapport de droit ou l'institution juridique ainsi que les questions plus ou moins directement posées par l'existence de ce rapport de droit ou de cette institution juridique (116). Dans le premier cas, l’action judiciaire fondée sur le droit étranger est irrecevable, dans le second cas, elle est mal fondée.

La théorie de Melchior ne manque pas d’attrait. Elle nous permet de mieux comprendre certaines solutions juridiques qui, fondées sur l’ordre public, ne paraissent guêre satisfaisantes. Nous le verrons, en particulier, en étudiant les questions posées par l’existence, dans certains Etats, de lois dites de nature politique. Mais la doctrine de notre auteur est souvent trop subtile et nous ne saisissons guère, dans certaines espèces envisagées, comme celle du mariage anglais ou celle de la n. 116, la différence qu’il peut y avoir, — et à supposer qu’il y en ait une, si elle se justifie —, entre la solution à laquelle il aboutit par la voie des qualifications et celle à laquelle il serait amené par le chemin de l’ordre public (117). En réalité, nous le répétons, les deux notions de qualification et d’ordre public sont

116) Melchior (op. cit., $ 88, p. 127) montre la différence qu'il y a entre l’impossibilité d’une qualification, conforme à la lex fori, et l'ordre public, au moyen de l’exemple suivant: « Angenommen, wir kônnten die Sowjetehe in Deutschland nicht als Ehe betrachten, dann wäre trotzdem die russische Vorschrift über den Unterhaitsanspruch des « Ehemannes » gegen die « Ehefrau » vermutlich anzuwenden, wenn nicht nur der Ehemann, sondern auch die Ehefrau die russische Staatsangehôrigkeit besitzt. Das würde sich dann nicht aus der speziellen deutschen Kollisionsnorm ergeben, die für die persônlichen Rechtsverhältnisse der Ehegatten das Heimatrecht des Mannes für massgebend erklärt, sondern aus dem Grundsatz, dass auf persônliche Verhältnisse überhaupt das Personalstatut der Beteiligten anwendbar ist. Auf das Vorliegen einer Ehe würde es insoweit gar nicht ankommen. Wenn wir aber auf Grund der Vorbehaltsklausel die Anerkennung einer Sowjetehe ablehnen würden, so kônnten unsere Gerichte auch nicht Unterhaltsansprüche aus solchen Beziehungen zwischen Mann und Frau zusprechen. »

117) Aïnsi, Colombos (« La conception du DIP d’après la doctrine et la pratique britanniques», Rec. Cours Acad. DI, t. XXXVI, 1931/1II, p. 1 à 76) n’hésite pas à mettre la jurisprudence anglaise concernant le mariage dit polygamique sous la protection de l’ordre public.

à tel point dépendantes l’une de l’autre que nous ne pouvons guêre les dissocier. Ainsi, dit Bartin (op. cit. I, Préfate, p. III), «lorsque un pays fait prévaloir sur les règles de conflit qu’il considère comme siennes les dispositions de sa propre législation interne, des règles identiques de conflit (les conditions de fond du mariage sont déterminées par la loi nationale, p. ex.) peuvent se trouver déformées et modifiées, de deux façons différentes, dans deux pays différents, par deux conceptions différentes des nécessités de l’ordre public. La théorie de l’ordre public se relie ainsi, grâce aux conclusions générales qu’on en peut tirer, à la théorie des qualifications. Dés lors (Bartin, op. cit. I, p. 67), la qualification donnée à un rapport de droit intervient préalablement pour entraîner, le cas échéant, l'application d’une disposition d'ordre public de la même loi». Car l’ordre public pose le problème des qualifications non plus seulement sur le terrain juridique, mais, en outre, sur le terrain moral et social. Il s’agit G'apprécier et de qualifier la valeur des lois en conflit.

Ce jugement de valeur, cette qualification dite de l’ordre public, w'intervient pas dès le début, mais plus tard, lorsque sont déjà connues les règles des droits internes en conflit.

Il est facile de citér des cas où les trois opérations, de qualification juridique, de détermination de la loi abstraitement compétente aux termes des règles de DIP, et de qualification sociale ou morale, opérations qui ont lieu dans tous les cas de conflit, se montrent nettement. Le tribunal d'Empire allemand (RGE, t. VII, p. 23, du 4 janvier 1882) avait à juger de la prescription d’une créance. La créance était soumise au droit américain de l'Etat de Tennessee. En vertu de ce droit, la prescription était non de droit matériel, mais de droit de procédure: conflit juridique de qualification. Le juge allemand qualifia la prescription d'institution juridique dè droit matériel et comme le droit matériel américain, compétent selon le DIP allemand, ne la connaissait pas, le juge admit l’imprescriptihilité de la créance. Cette décision est erronée, car l’imprescriptibilité découlant du droit étranger devait poser, pour le juge allemand, la question de la qualification morale et sociale de cette institution, en d’autres termes, la loi allemande aurait dû s'appliquer au nom de l’ordre public. Aujourd’hui, les tribunaux allemands donneraient, sans doute, cette solution, en conformité de l'arrêt rendu, le 19 décembre 1922, par le Tribunal d’'Empire (RGE, t. CVI, n° 22, p. 82), où l’art. 149 LP suisse instituant l’imprescriptibilité des créances ayant conduit à un acte de défaut de biens, fut déclaré inapplicable en Allemagne.

Prenons un autre exemple. Les suites du divorce sont réglées en Suisse d’après le droit suisse (LCES, art. 7 g, 2° al.; 7 h, 3° al; ATF, t. XLIV, II, n° 81, p. 453, du 27 novembre 1918, aff. de Uribarren; t. XLI, II, n° 40, p. 323, du 19 mai 1915, aff. Conrad; t. XL, II, n° 54, p. 305, du 28 mai 1914, aff. Colla). Doit-on admettre que l’art. 154 CCS, visant la liquidation des biens matrimoniaux (eheliches Vermôgen) en cas de divorce, se rattache au droit du divorce ou, au contraire, au droit des régimes matrimoniaux? Dans le premier cas,

le juge appliquera la Lex fori, dans le second cas, la loi du premier domicile conjugal. Les avis sont très partagés à ce sujet et, bien que le TF, dans les espèces ci-dessus rapportées, consacre la première cpinion, Reichel (op. cit. au début de notre titre deuxième, chapitre septième, ad art. 59 - 7 h, rem. 7 et ad art. 59 - 7g, rem. 1) et la cour d’appel de l’Argovie (arrêt du 7 avril 1916, Rev. suis. jur., t. XII 1915/16, p. 108, n° 87) admettent la seconde manière de voir. Si l’on est d'accord avec le TF, on ne poussera pas plus avant les recherches. C’est la première qualification, faisant de l’art. 154 une des suites du divorce, qui déterminera l'application de la Lex fori (oi suisse). Si l’on se rallie à l’idée de Reïchel et des juges argoviens, on appliquera la loi étrangère dont la compétence est donnée par l’art. 19 ou l’art. 31 LCES. Cette loi pourra être écartée, à son tour, par la loi suisse si la qualification morale ou sociale des lois en conflit exige l’application de cette dernière loi.

Pour empêcher l'arbitraire des qualifications morales et sociales, c’est-à-dire des jugements de valeur, le législateur devrait normalement intervenir et établir dans la loi des normes techniques précises. Car, dit Burckhardt («L’Etat et le droit », Zeit. f. schw. R., n.s., t. L/1931, p. 137a à 218a, en part., p. 1502), «la! loi remplit d’autant mieux son rôle, qui est de décider une fois pour toutes ce qui est juste, qu’elle évite, elle-même, plus rigoureusement les notions de valeur qui font toujours appel à des jugements de valeur de la part de l’autorité chargée d'appliquer la loi». Or (eod. loc., p. 152a) «la loi réussira à limiter l’arbitraire de l’administration dans la mesure précise où elle répondra, en termes techniques, aux questions de valeur que le problème législatif lui pose. Si le législateur craint que l’autorité administrative n’abuse de sa compétence, il faut qu’il réponde lui-même à toutes les questions et ne laisse à l’administration aucun jugement de valeur à porter ».

Mais force est bien de reconnaître qu'il est impossible de préciser, dans la plupart des cas, la notion d’ordre public en termes techniques. «Le législateur, dit Laîné (op. cit. II, p. 356), n’y parviendrait pas sans commettre des omissions ou des erreurs qui, provenant de lui, seraient pour longtemps définitivves. Et, quand même il y parviendrait, ce serait vainement qu'il aurait accompli cette lourde tâche. A peine achevé, l’édifice menacerait ruine. En effet, le caractère, pour certaines lois d’un pays d’être d'ordre public et par conséquent de faire obstacle aux lois étrangères qui les contredisent, tient à l’esprit général qui, dans ce pays, prédomine au point de vue religieux, moral ou économique, c’est-à-dire à une cause essentiellement contingente et variable . .. Ainsi, l’œuvre que l’on demande au législateur serait exposée soit à n’avoir qu’une existence éphémère, soit, si elle durait, à perdre sa raison d’être et, en devenant arbitraire, à devenir nuisible. C’est donc au juge que doit être confiée la mission de discerner parmi les lois celles qui sont de nature à faire écarter l’application des lois étrangères (118).

118) Dans le même sens, Burckhardt (eod. loc., p. 151a): «Le législateur fera souvent mieux de ne pas préciser ce qui ne lui est pas encore nettement reconnaissable pour ne pas poser des critères précis peut -

Selon quelles normes le magistrat procédera-t-il à la qualification morale et sociale des lois en conflit? Chaque disposition de droit interne a, en elle, une valeur sociale ou morale plus ou moins grande qu’en empruntant un terme à la physique moderne, on pourrait appeler un certain quantum moral et social. Ce quantum n’est mesurable que par comparaison. Or le juge ne peut procéder ici autrement qu'en matière de qualification juridique. Pour apprécier la valeur des lois étrangères, il est obligé de s’en tenir aux idées et aux conceptions qui ont cours dans son pays. Ce n’est pas une morale ou un ordre social quelconques qui doivent inspirer ses jugements, mais ceux du pays qui l’a commis à dire le droit, c’est-à-dire ce qui est juste et équitable (119). De même que dans le domaine des qualfications, c’est la Zex fori (sauf peut-être, dans certains cas, la Lex rei sitae ou telle autre loi) qui seule fournit la qualification (120),

être, mais faux; il fera mieux, dans ce cas, d'abandonner cette tâche à l’autorité judiciaire ou administrative, chargée d’appliquer la loi.» et Fuld («L'application du droit étranger d’après le BGB», Dar.-Lapr., 1907, p. 138 à 144, en part., p. 139) : « La discussion juridique abstraite ne peut donner que des indications plus ou moins exactes, mais elle ne pourra jamais établir des règles abstraites et quand même obligatoires une fois pour toutes, tenant compte des formes multiples de la vie.» 119) Presque tous les autres auteurs sont d’accord sur ce point. Cependant, certains doctrinaires n’hésitent pas à vouloir juger la valeur morale et sociale d’une règle de droit étrangère en se fondant sur une morale prétendûment universelle. Dans ce sens, Delsol (Rev. crit., 1868, p. 489 et 490) : « Il faut, selon nous, ne tenir compte que des notions en quelque sorte universelles, admises par tous les peuples civilisés en fait de morale et d’ordre public, et ne pas se préoccuper de la réglementation toujours plus ou moins arbitraire que chaque peuple donne chez lui à l’ordre social. »; Hôlder (« Die subsidiäre Geltung der lex fori», NZ, t. XIX/1909, p. 198 à 213, en part., p. 203): «... so sind damit solche Sitten gemeint, deren Inhalt nach den unser Recht beherrschenden sittlichen Anschauungen nicht nur für unser Volk oder Land, sondern für alle Menschen xrechtliche Geltung zu haben verdient. »: Meili («Die Doctrin des IPR», NZ, t. 1/1890/91, p. 1 à 23 et p. 135 à 170, en part., p. 169): « Diejenigen Rechtsgeschäfte sind im internationalen Verkehr nicht zu schützen, welche entweder dem Vülkerrechte oder den guten im internationalen Privatrechtsleben geltenden Sitten widersprechen. »; Laurent (op. cit., t. II, p. 352, 377/78 et t. V, p. 274 ss.); Despagnet (op. cit. II, p. 18/19). Kulig (op. cit., p. 34) réplique à juste titre: « Würde man das auch tun, würde man noch, nachdem diese Rücksicht auf die anderen zivilisierten Nationen, zwischen denen eine gewisse Uebereinstimmung in der Anschauung über Sittlichkeit und Unsittlichkeit herrscht, geübt worden ist, einen Rest von <sogenannten nationalguten» Sitten übrig haben, die wir nicht für andere Menschen, sondern für unser Volk als «<gute» oder « dienliche >» anerkennen.», et l’auteur de conclure: « Was als Verstoss gegen die guten Sitten im konkreten Fall für Inländer angesehen wird, das bleibt auch ein Verstoss gegen die guten Sitten in demselben konkreten Fall für die Ausländer — natürlich wenn auch die notwendige Beziehung zum Inlande g'egeben ist. » ; 120) Voir à ce sujet, Bartin (op. cit. I, p. 13 à 24) ; Niboyet (Rép., t. X, « Qualifications », p. 371 à 378, n° 11 à 21); Arminjon (op cit. I, t. I, p. 134/35, n° 61); Donnedieu de Vabres (« De l'impossibilité d’arriver à une solution rationnelle et définitive des conflits de lois», CI., 1905, p. 1231 à 1244); Sauser-Hall (op. cit., p. 285 a et bibliographie

y citée).

ainsi, en matière de qualification morale et sociale, c’est la législation du for qui peut seule donner cette qualification.

Notre conception de l’ordre public est, nous en convenons, fortement entachée d’opportunisme. Sans doute pourrions-nous tenter de fonder philosophiquement cette notion déconcertante. Mais quelles que soient les idées que nous défendrions, nous n’aurions pas l'illusion de les croire indiscutables. A notre tour, nous construirions un système qui, même nouveau, ne pourrait être accepté que par un acte de foi aux vérités que nous estimerions premières. C’est pourquoi, prenant le parti le plus sage, nous nous sommes attaché à dégager, dans la mesure du possible, le sujet qui nous occupe, des disputes d’écoles ou de chapelles. Notre solution, d’ailleurs, ne peut découler aussi que d’une philosophie, ayant un caractère relatif et utilitaire. Car, en cette matière, l'esprit ne peut pas ignorer la spéculation philosophique. Tout y rappelle les mots d’Aristote: «S'il faut philosopher, philosophons et même s’il ne faut pas philosopher, philosophons; de toute façon, il faut philosopher ».

Le juge recherchera donc l’ultima ratio äe la législation du for et la comparera à celle de la législation étrangère abstraitement compétente, aux termes des règles de conflit. Jugeant avec équité et bon sens, il ne donnera la préférence à la ioi du for que si le principe social et moral, qu’elle incarne, ne pouvait être méconnu ou transgressé sans ébranler l'Etat ou blesser gravement la conscience populaire. En cas de doute, il se prononcera en faveur de la loi étrangère. Donnons-en un exemple qui montre, en même temps, que la notion de l’ordre public varie dans les cas qui paraissent se ressembler pourtant fortement.

L’art. 54, 2° al., Const. féd., n’admet aucun empêchement au mariage basé sur des motifs confessionnels. Certaines législations musulmanes prévoient (121), comme empêchement dirimant au mariage la parenté du lait. Ne peuvent contracter mariage, la nourrice avec son nourrisson ou les frères et sœurs de lait entre eux. Le Coran interdit de tels mariages. Nul doute donc qu’il ne s'agisse là d’un principe de nature religieuse; mais, à côté de ce principe, la loi musulmane consacre un principe plus général d'hygiène physique et morale. La parenté du lait unit les individus d’un lien analogue, encore que moins étendu, à celui de la parenté du sang. Pourquoi le sang, et non le lait, aurait-il seul qualité pour créer des empêchements dirimants? Il est indéniable qu’il existe une certaine parenté entre frère et sœur de lait. L’empêchement au mariage n’est donc pas contraire au droit suisse (art. 54, 2° al., Const féd.) et sera respecté (122).

121) Tel était encore le cas du CCturc, du 4 avril 1926, en son art. 92, chif. 1. Sur l’avis de Sauser-Hall, alors conseiller-légiste du gouvernement, la disposition fut abrogée par des errata ajoutés à l’art. 544 COturce, le 8 mai 1926.

122) Voir, dans un sens analogue, un article fort intéressant de Travers («La protection de la race dans les rapports internationaux», CI, 1918;-pir9brats 12e 11801137);

Le droit roumain, en revanche (art. 145 CCroumain, du 26 novembre 1864, modifié par la loi du 15 mars 1906), interdit la célébration du mariage entre personnes parentes en vertu du saint-baptéme, c’est-à-dire entre le parrain et sa filleule ou entre la marraine et son filieul. Cette disposition se retrouve dans le droit de la Pologne du Congrès (loi sur le mariage, du 16 mars 1836, art. 32 et 33). Nul doute qu’il ne s'agisse uniquement ici d’un empêchement de droit canonique. Ni l'hygiène, ni le bien-être général ne sont sauvegardés par cette disposition que la Suisse, en conformité du principe inscrit à l’art. 54, 2° al., Const. féd., refusera dés lors d'appliquer (123).

Lorsque le juge a constaté que la loi étrangère n’est pas moralement et socialement qualifiée pour régir le rapport de droit qui, abstraitement, est soumis à cette loi, il fera application de la loi du tor. Ün certain «rattachement» du rapport de droit au for est nécessaire, mais il va de soi que le juge appelé à résoudre une question de droit ne peut, au fond, que la considérer comme toujours «rat- . tachée» au for. L'ordre public devient, à ce moment-là, règle de conflit absolue; elle prime toutes les autres, car elle n’est plus abstraitement déterminée par le législateur, la doctrine ou la jurisprucence, mais elle représente, émergeant dans le système du DIP, construit a priori, l'essence même du droit interne. Il n’est pas possible de concevoir l’application d’une autre loi que celle du for, puisque c’est l’esprit de cette loi qui inspire la qualification morale et sociale, le jugement de valeur du magistrat, dans l’examen qu'il fait ce la loi étrangère (124).

123) Conformément aux Actes de la Conférence de La Haye, sur la convention internationale relative au mariage, Spivak («Die Ungültigkeit der Ehe nach dem IPR der Schweiz mit Rerücksichtigung der Haager Eheschliessungskonvention », thèse de Zurich, 1928, p. 60) soutient que la cognatio spiritualis, du droit roumain, ne constitue pas un empêchement à mariage d'ordre religieux. Cette opinion a de quoi surprendre.

124) Se fondant sur l’arrêt du Tribunal d'Empire (cité suprà), Nussbaum (op. cit., $ 10, p. 69) prétend que l'intervention de l’ordre public ne se manifeste pas obligatoirement par l'application de la lex fori. Selon cet auteur, le juge allemand, prononçant que l’imprescriptibilité suisse de l’acte de défaut de biens (art. 149 LP) est contraire à l’ordre public, doit recourir aux règles générales du droit suisse sur la prescription extinctive. Plutôt que de déclarer compétente la disposition entrant en ligne de compte dans le droit allemand, il comblera la prétendue lacune du droit suisse en appliquant la plus longue des prescriptions connues de ce droit (30 ans). Cette opinion est fort contestable. Le magistrat allemand n’a pas vocation de corriger les lois étrangères. Lorsqu'il estime ces lois contraires à l’ordre publie, il ne peut les interpréter ou les compléter à sa guise. La faculté laissée au juge suisse par l’art. 1°", 2° et 3° al. CCS (cités suprà n. 2) ne peut être reconnue au magistrat étranger que dans les cas d'application du droit suisse où il y a vraiment, au sens de ce droit, une lacune de la loi. Or l’imprescriptibilité de l'acte de défaut de biens ne constitue une lacune de la loi, ni aux yeux du législateur, ni à ceux des doctrinaires et des magistrats helvétiques. Dès lors, le juge allemand ne peut pour s'opposer, d'ordre publie, à l’application de la loi suisse (art. 149 LP) que recourir à la loi allemande, /ex fori, seule compétente.

L'ordre public, nous l’avons déjà vu, est une notion exceptionnelle qui peut avoir des effets tantôt permissifs, tantôt prohibitifs. . Certains auteurs (125) ont prétendu que l’ordre public est exceptionnel en ce sens que lés lois d’ordre public ne trouvent application que dans de rares cas, mais non pas en ce sens que ces lois sont de compétence uniquement exceptionnelle; car, à les croire, il existe des lois d'ordre public de compétence normale. «Chaque système juridique, dit Makarov (op. cit., p. 510), contient des institutions qui n’admettent point une intervention des lois étrangères; les dispositions réglant ces institutions s'appliquent à cause de leur propre tereur, indépendamment de la teneur d’une loi étrangère quelconque («absolute Vorbehalte>y de Frankenstein). D'autre part, chaque système juridique contient des règles qui n'’excluent aucunement l'application des lois étrangères, pour autant que la loi étrangère compétente selon le DIP ne doit pas être, dans chaque cas particulier, rejetée à cause de sa teneur («relative Vorbehalte» de Fran- Kenstein). Les dispositions d'ordre public absolu sont d’une compé- . tence normale, les dispositions d'ordre public relatif (126) sont d’une compétence exceptionnelle . . . Mais normalement les lois d’ordre public absolu ne trouvent application que dans de rares cas, tandis que les lois d’ordre public relatif ont un champ d’application incomprarablement plus vaste. Ce n’est pas un paradoxe que de dire que les lois d'ordre public de compétence normale doivent être appliquées exceptionnellement, tandis que les lois d’ordre public de compétence exceptionnelle doivent être appliquées normalement.» Cette distinction entre lois d’ordre public absolu et lois d’ordre public relatif repose sur une erreur fondamentale. En réalité, les lois d’ordre public absolu, de compétence prétendüment normale, ne relèvent pas de l’ordre public. Elles ressortissent tantôt au droit public, tantôt au doit administratif, tantôt au droit pénal, tantôt encore aux droits de procédure civile ou pénale, dont la territorialité est normale (cf. notre chapitre spécial sur l’ordre public dans les diverses disciplines du droit). Les exemples cités par Frankenstein sont typiques à cet

L'opinion insoutenable de Nussbaum est aussi défendue par Franken- Ste A (OD Cite Et LED -2291ESS 0),

Inversément, le juge suisse ne saurait, comme le veut Beck (op. cïï., p. 83, n° 93), se fonder sur les dispositions de l’art. 1° CCS pour corriger, au moyen de la législation étrangère elle-même, les prétendues lacunes du droit étranger qui résulteraient uniquement du fait que ledit juge n’a pas voulu appliquer ce droit pour des raisons d’ordre public. l’art. précité du CCS ne permet pas de déceler des lacunes à combler là où, dans l’esprit du législateur étranger, il n’y en a pas. Cette solution doit être adoptée, même lorsque la loi étrangère connaîtrait, en ce qui concerne les lacunes à la loi, une disposition analogue (cf. CCturc,; art. 1°’) à celle de la loi suisse.

125) Voir, notamment, Frankenstein (op. cit. I, t. I, p. 192 ss.) et Makarov (op. cit., p. 510 à 511). Pour le surplus, nous renvoyons le lecteur à notre exposé des doctrines de Pillet et de Frankenstein.

126) Ces termes d’ordre public absolu et d’ordre public relatif doivent être compris dans le sens que nous leur avons donné en étudiant, en particulier, la doctrine de Despagnet.

égard. Dés lors, ainsi que nous l’avons vu en étudiant la doctrine de Pillet, l’ordre public proprement dit ne peut être que de compétence exceptionnelle. Dans tout système juridique, il n'existe pas, comme on l’a longtemps admis (cf., notamment, ATF, t. XLI, II, n° 17, p. 141, du 25 février 1915, aff. Hildebrand c. Schoop et t. XL, II n° 42, p. 233, du 21 mars 1914, aff. Hackerbräu de Munich S. A. c. Bauer), de règles de aroit s'imposant a priori, en vertu de l’ordre public, au sens propre de ce terme, dans tous les cas où ces règles de droit entrent en conflit avec une loi étrangère. La notion de l’ordre public intervient, selon les besoins, pour conférer à telle ou telle règle de droit cu for, exprimée ou non dans une disposition légale, la prépondérance sur telle ou telle règle de droit étrangère. En d’autres termes, il n'existe pas de loi d'ordre public proprement dit (cf. Lerebours Pigeonnière, op. cit. II, p. 282, n° 268 et p. 289, n° 271, ainsi que Caleb, Op. cit., p. 68), mais une notion d'ordre public qui intervient, selon 1es espèces, en fonction de la teneur des lois étrangères (cf. dans un sens analogue, ATF, t. XXXWVIII, II, n° 112, p. 731, du 12 juillet 1912, aff. Leussen c. Weingärtner). Beck (op. cit., p. 76/77, n° 76 à n° 78) conne à cet égard un exemple suggestif. L'art. 351 CO dispose que tout contrat de travail conclu pour la vie de l’une des parties ou pour plus de dix ans peut être résilié par l'employé, après dix années et sans indemnité. Cette disposition pourrait être considérée comme étant d'ordre public en soi, et s'imposer d'emblée en cas de conflit de lois. Il n’en est rien cependant. Elle s’effacera, p. ex., devant le $ 624 BGB fixant à cinq ans la durée maximum d’un contrat de traväil qui ne contient aucune clause relative à sa résiliation ou qui, en contenant une, n’admet pas la résiliation après si peu d’années. La loi allemande peut être considérée, à bon droit, comme ayant une valeur sociale et morale plus forte que la loi suisse.

Si donc il n'existe pas de dispositions légales pouvant a priori prétendre à se voir toujours appliquées, d'ordre public, nombreuses sont, en revanche, celles qui ne pourront jamais faire échec aux lois étrangères. Leur valeur sociale ou morale est si faible que le juge peut carrément renoncer à leur attribuer, dans les espèces de DIP qui lui sont soumises, une valeur d'ordre public. La plupart des dispositions légales de ce genre peuvent être désignées d'emblée dans chaque législation. Pour les autres, il appartiendra aux autorités juc'iciaires ou administratives de le faire. C’est ainsi que le TF a déja eu l’occasion, à plusieurs reprises, de préciser que certains articles du CCS ou du CO ne pouvaient avoir une valeur d'ordre public. Cette affirmation présente néanmoins le danger d’être fréquemment trop absolue et d'engager ainsi les magistrats dans une voie périlleuse et critiquable.

D'autre part, l'application de la loi étrangère ou de la loi du for, dépendant toujours d’un jugement de valeur, est susceptible de varier dans le temps et dans l’espace tout aussi bien que selon les espèces envisagées. Devant l'impossibilité de fixer des normes plus précises, il faut de toute nécessité faire confiance à la sagacité, au bon sens et à l’esprit logique du juge. Tous les classements tentés ne con-

tribuent guère à élucider la question. Nous n’en voulons pour preuve que les nombreux classements faits par les auteurs que nous avons étudiés et auxquels nous renvoyons.

En terminant, relevons encore qu’en tout cas l’application ou la non-application de l’ordre public ne peut dépendre que de considérations d'ordre social et moral. Certains auteurs ont prétendu que si l’ordre public servait à améliorer la situation des etrangers, le magistrat devait renoncer à l’appliquer (127). Cette opinion est imprécise et erronée. Elle est imprécise parce qu’elle n’indique pas ce qu’il faut entendre par «améliorer la situation des étrangers». Est-ce toujours améliorer leur situation que de les autoriser, aux risques de leur créer les plus grands embarras juridiques, à contracter mariage, malgré les impedimenta disparis cultus, disparis coloris ou impotentiae de leur droit national? Elle est erronée parce qu’elle n’autoriserait jamais les effets permissits de l’ordre public. Il est juste de limiter les cas d'intervention de l'ordre public ayant des effets permissifs, mais non pas de les exclure tous. Ainsi, un Etat xourra fort bien ne pas autoriser les étrangers à se prévaloir d'ordre public, et contrairement à la loi qui leur est normalement applicable, des dispositions de la Lex fori sur le divorce ou la recherche en paternité, mais leur donner, en revanche, la faculté d’invoquer l’ordre public du for en matière de capacité civile ou de mariage. D’autres auteurs voudraient encore que les tribunaux recourussent à l’ordre public toutes les fois que la personne, la chose ou l'acte juridique, normalement soumis à un droit étranger, seraient «mieux traités » par ce droit que les personnes, les choses ou les actes juridiques relevent de la Lex fori (cf. dans ce sens, le projet légal établi par Mommsen, cité dans notre titre premier, chapitre sixième). Cette opinion, que le TF semble d’abord avoir fait sienne, dans une certaine mesure (ATF, t. XLII, III, n° 58, p. 348, du 5 septembre 1916, aff. D° Parplies c. Zurich), puis a réfutée (ATP, t. LIII, III, n° 17, p. 89, du 24 mars 1927, aff. Pomarolli c. Furrer) par la raison — peu péremptoire, il est vrai — que «l'inégalité signalée trouve son fondement dans le principe de territorialité dominant en Suisse le DIP », est aussi dangereuse que vague. Elle est dangereuse, parce qu’elle ouvre, toute grande, la porte à un nationalisme juridique exagéré qui peut avoir pour effet d’amoindrir considérablement le DIP; elle est vague parce qu’il n’existe aucun critère permettant d'établir en quoi consiste le prétendu privilège ou le prétendu traitement meilleur découlant de la loi étrangère.

127) Dans ce sens, voir, notamment, Keidel («Das internationale Eherecht nach dem BGB für das deutsche Reich und den Beschlüssen des Institut de droit international und des internationalen Kongresses im Haag », NZ, t. VII/1897, p. 228 à 244, en part., p. 238) et, plus près de notre thèse, Rigaud («De l’action en déclaration de paternité intentée contre un Français par une mère étrangère pendant la minorité de son enfant né en France», Cl., 1918, p. 1048 à 1059, en part., p. 1053).