L'ORDRE PUBLIC DANS LES DIVERSES DISCIPLINES DU DROIT

Bibliographie spéciale

DONNEDIEU DE VABRES, H. — I. et II. (Voir notre bibliographie générale).

— III. La communauté internationale en droit pénal et les limites que lui impose le particularisme des Etats, (Dar.-Lapr., 1924, p. 481

FEDOZZI, P. — De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public, (Rec. Cours Acad. DI, t. XXVII, 1929/II, p. 141 à 242).

Nous avons vu le rôle que joue l’exception de l’ordre public dans les conflits de lois civiles. Examinons le rôle de cette notion, en matière de droit constitutionnel, de droit public, de droit pénal, de procédure civile ou pénale et de droit international public. Presque tous les auteurs considèrent les dispositions de ces droits comme des dispositions d'ordre public ayant une portée strictement territoriale. Elles s'appliquent, disent-ils, à tous ceux qui se trouvent sur le territoire du for et elles ne peuvent jamais céder le pas aux lois étrangêres. Pareil enseignement est erroné (128).

A côté du DIP, et pour les mêmes raisons que lui, existent un droit public international, un droit pénal international, qui, sur

128) Niboyet («Les doubles impositions au point de vue juridique », Rec. Cours Acad. DI, t. XXXI, 1930/1I, p. 1 à 106, en part., p. 49 et 50) observe judicieusement: « On a cru pendant longtemps, peut-être à cause du nom erroné qu’il porte, que le DIP se limitait à des conflits de lois privés. Or, c’est une idée absolument fausse. Le DIP n’est pas destiné seulement à résoudre des conflits de droit privé, maïs des conflits en général, de droit privé ou public. Qu’on le veuille ou non, en DIP on est bien obligé de faire une place aux lois de droit public étrangères, de les appliquer et d’en résoudre les conflits. Les exemples ne sont pas difficiles à donner. Il n’est pas exact de dire que le DIP se limite au conflit des lois civiles ou commerciales. C’est la branche du droit qui s'occupe de tous les conflits de lois, d'institutions, d’autorités. » Dans ce sens encore, Beck (op. cit., p. 82, n° 90): « Nicht zu verwechseln mit dem ordre public sind die Rechtssätze des ôffentlichen Rechts, die auch vielfach (aber nicht immer) territoriale Geltung haben. Ihre internationale Anwendbarkeit unterliegt den Anwendungsnormen des ôffentlichen Rechts. Wo solche fehlen ist aus dem Zweck der betreffenden Bestimmung zu ermitteln welches Geltungsgebiet ïhr der Gesetzgeber geben wollte.» Voir, encore, Zitelmann, op. cit., t. I, p. 329 ss. et 97 ss.

nombre de points, suivent les règles normales du DIP, ou qui, sur d’autres points, ont leurs propres règles de conflit de lois, mais dont nous n’étudierons ici ni la nature, ni la portée. Soulignons seulement que ces divers systèmes de règles de conflit s'appliquent à tout rapport de droit public ou de droit pénal, à l'occasion desquels un élément international entre en jeu. La première chose à faire est donc d'établir très nettement et sans équivoque à laquelle des disciplines du droit (droit privé, droit public, droit pénal) se rattache un rapport de droit. La ligne de séparation entre les différents droits est, d’ailleurs, extrêmement difficile à tracer. «Il existe, dit Fedozzi (op. cit., p. 153 et 154), un nombre considérable de rapports juridiques à structure indifférente et, partant, susceptibles d’être qualifiés publics (ou pénaux) ou privés, selon les contingences des pays et des époques. Dans chaque législation existent aussi des zones grises entre le droit privé et le droit public (ou le droit pénal), zones dans lesquelles les deux éléments, privé et public (ou pénal), s’entrelacent d’une facon presque inextricable. »

La place qu’une disposition légale occupe dans la législation ne préjuge pas sa nature. «Certaines lois, dit F'edozzi (op. cit., p. 158), peuvent avoir un caractère de droit public que ne supprime pas le fait qu’elles sont matériellement englobées dans un code de droit privé.» L’inverse est également vrai; certaines lois peuvent être considérées comme de droit civil, bien qu’elles fassent matériellement partie d’un code de droit public. C’est ainsi que l’art. 54 Const. féd. garantissant le droit au mariage n’est pas, à proprement parler, une disposition constitutionnelle dans toutes ses parties (129). Les lois civiles contiennent, d'autre part, quantité de dispositions pénales ou ce procédure.

Le problème qui s'impose à nous est donc d'établir, en premier liéu, la qualification (droit privé, droit public, droit pénal, loi de procédure, etc.) des lois en conflit (cf. Fedozzi, op. cit., p. 151 à 156). Or une qualification, c’est-à-dire une évaluation juridique quelconque, n’est possible, dit Fedozzi (eod. loc., p. 156), qu’en considération d’un ordre juridique déterminé. La qualification ne pourrait se faire, ajoute-t-il, qu’en se fondant sur l’ordre juridique de l'Etat qui a édicté telle loi ou dans le territoire duquel, le rapport juridique a eu lieu ou l’acte a été formé, ou bien en se fondant sur l’ordre juridique de l’Etat dans le territoire duquel, on demande qu’on donne efficacité à cette loi, à ce rapport juridique ou à cet acte. Pour Fedozzi (op. cit., p. 156), elle doit être basée sur l’un et l’autre des deux ordres juridiques. La conséquence de principe général en est que la territorialité suit, aussitôt que la nature publique ou pénale est établie en se fondant sur l’un ou l’autre des deux ordres. Car le äroit public est, en général, d’une application territoriale, que Fedozzi (op. cit., p. 151) et Niboyet (op. cit. n° 486, p. 613/14) appellent la territorialité normale. Il en est de même du droit pénal, du droit

.. 129) Dans ce sens, Sauser-Hall (op. cit., p. 294a) et Roguin (op. cit. II, t. III, n° 810, p. 512). Cf., aussi, Burckhardt (op. cit., p. 508, ad al. 8 et 504, ad al. 5 de l’art. 54).

fiscal, du droit administratif, de la procédure pénale et de la procédure civile (Fedozzi, op. cit. p. 145 à 149).

Droit public

Quel est le rôle de l’ordre public en droit public? Fedozzi (op. Cit., p. 149 à 151), combattant la confusion commise entre l’ordre kublic et le droit public, déclare que «la conception, suivant laquelle le droit public serait tout simplement un élément de la catégorie, plus vaste, de l’ordre public, est en contradiction inadmissible avec la différence de nature des deux espèces de lois». La doctrine la plus récente distingue nettement les règles du droit public, qui. ne sont pas d'ordre public et auxquelles la volonté des particuliers peut déroger, des règles d’ordre public qui ne tolérent aucune dérogation possible (130). En établissant ainsi, dit Fedozzi (eod. loc. P. 156), l’existence de l’ordre public au sein du droit public, la doctrine et la jurisprudence ont démontré qu’en tous cas seules certairies lois de droit public pourraient être mises en commun avec les lois d'ordre public et révélé dans le droit public une prédisposition générique à permettre, de la part des lois étrangères, la dérogation à certaines de ses règles (131). Le problème est donc de rechercher, dans la territorialité normale des lois de droit public du for, les exceptions générales qui sont permises et si elles sont compatibles avec l’ordre public ou, inversément, de rechercher, dans la territorialité normale des lois de droit public étrangères, les exceptions générales qui sont permises et si elles sont compatibles avec les lois du for (132). Il faut donc distinguer deux cas :

A. — Il y a conflit entre la loi privée étrangère et la loi publique du for. En principe, cette dernière, répétons-le, est d'application

130) Voir Fedozzi (eod. loc., p. 150); Fragola («La norma di ordine pubblico nel diritto pubblico », Rivista di diritto pubblico, 1910/11, p. 321 à 332); Raggi (« Contributo alla dottrina delle rinuncie nel diritto pubblico», Rome, 1914, p. 73 à 78); Roguin (op. cit. II, t. III, n° 802, p. 540); Olivi («Le projet néerlandais de programme mour la 3° conférence de DIP >», Rev. DI et lég. comp., t. XXXII/1900, p. 26 à 48, 135 à 150, en part., p. 149).

131) Dans ce sens, Giesker-Zeller (op. cit., p. 138): «Ich betone, dass der Satz von der Präponderanz des ôffentlichen Inlandsrechts nur im Zweifel gilt. Es wäre ein grosser Irrtum, zu glauben, dass wir nie ausländisches ôffentliches Recht anwenden dürfen. »

132) Pour Fedozzi, il est évident que les exceptions à la territorialité normale des lois de droit publie, ne sont pas susceptibles d’être mises en échec par l’ordre public, car, si tel devait être le cas, il serait loisible au juge de s’en tenir purement et simplement à la territorialité normale du droit publie (cf., dans le même sens, Giesker-Zeller, op. Cit., p. 138). Mais nous estimons que les exceptions, faites. en faveur des lois étrangères, à la territorialité normale du droit public, sont générales, qu’elles soient, d’ailleurs, faites en faveur de toutes les lois étrangères (par voie autonome). ou de certaines lois étrangères seulement (par voie contractuelle). Ces exceptions ne tiennent pas compte des cas particuliers. Or, précisément, pour réprimer les abus que ferait naître, dans certains cas d'espèces, l’application de la loi étrangère. en faveur de laquelle on a renoncé à l’amplication normale du droit publie du for, il faut recourir à l’ordre public.

territoriale. L'Etat étranger qui se prétend héritier, par droit civil de succession, ne saurait recueillir la succession vacante d’un de ses sujets et gisante sur le territoire d’un Etat qui peut prendre les biens vacants du défunt, par droit public d'occupation. «Les raisons pour lesquelles des lois requièrent, pour certains actes (mariage, divorce, testament authentique), la forme publique ad substantiam, dit Fedozzi (eod. loc., p. 158), se trouvent dans une sécurité spéciale qu’on veut conférer à des rapports juridiques particulièrement importants, dans l'intérêt privé des individus et en même temps dans la protection qu’on veut donner à un intérêt de la société et de l'Etat. Par ce cernier aspect et par l'intervention exigée d'organes administratifs, ces lois ont un caractère de droit public. Four compléter la pensée de Fedozzi, nous ajouterons que ces lois sont des lois mixtes présentant un caractère de droit civil, par leur objet, et un caractère de droit public, par leur mode d'application (appel au concours des autorités) (133). La territorialité des lois de droit public subit des exceptions, puisque, nous l’avons vu, elle n’est pas une territorialité d’ordre public. Ces exceptions peuvent être de nature conventionnelle ou autonome. Par la fiction de l’exterritorialité, chaque Etat civilisé soustrait, à l'empire de ses lois, les diplomates étrangers et les actes qu'ils accomplissent. Ce principe peut, en matière de droit public ou de droit mixte, être tempéré; les actes accomplis par les diplomates étrangers peuvent être dépourvus de validité dans des cas où l’ordre public l’exige (D. ex., les mariages que les diplomates célèbrent, dans leur ambassade ou leur légation, ne seront pas valables dans le pays où ces agents sont accrédités).

B. — Il y a conflit entre la loi publique étrangère et la loi privée du for. En principe, l’application d’une loi étrangère de cette nature est empêchée par l’impossibilité de permettre qu’une fonction de souveraineté étrangère s'exerce sur le territoire du for. Mais il peut y avoir des exceptions, soit par accord international, soit par volonté unilatérale de l'Etat. Ainsi, le traité de commerce et de navigation, au 7 février 1924, entre l'Italie et l’U.R.S.S. dispose, en son art. 3, que le gouvernement italien accordera à la Représentation commerciale ce l’Union et à ses organes la possibilité d'exercer, dans le territoire italien, les fonctions imposées à cette Représentation, savoir d'exercer le commerce extérieur et l'échange de marchandises entre l'URSS. et l'Italie. Or ce monopole d'Etat est incontestablement de droit public soviétique. Des exceptions, résultant d’une manifestation de volonté unilatérale de l'Etat, peuvent se rencontrer dans la matière des prohibitions de mariage fondées, en droit étranger, sur le statut d’une maison princière ou sur des obligations militaires (Fedozzi, op. cit., p. 159 à 162), prohibitions, dont l'Etat peut tenir compte. Dans tous ces cas, l’ordre public peut intervenir pour réprimer les abus

133) Notons, en passant, que nous avons ici l’explication du caractère impératif absolu conféré à la règle Zocus regit actum, ægénéraleralement facultative. Cette règle est obligatoire dans tous les cas où elle vise des actes considérés, à tort ou à raison, comme de droit public ou de droit mixte.

(voir aussi notre chaptre sur l’ordre public et les mesures d'ordre politique).

Fedozzi (op. cit. p. 166 à 178) cite très judicieusement de nombreux cas où un Etat appliquera le droit public étranger, tout en réservant l’ordre public (administration exterritoriale des consuls; détermination de l'impôt à l'égard de biens se trouvant à l'étranger ou de revenus produits à l'étranger, en tenant compte de l’imposition que l'Etat étranger a établie sur les mêmes biens ou revenus; création de passeports conditionnée par la connaissance et l’appréciation du droit public étranger; détermination de l'existence, de la constitution et de la disparition des personnes morales étrangères (134); lois sur les accidents du travail, etc.).

Le magistrat reconnaîtra aussi les actes de droit public faits à l'étranger, en tant qu’ils ne sont pas contraires à l’ordre public (les certificats d’origine de marchandises pour la douane; les passeports; les certificats d’indigence; les certificats de coutume; les actes de l’état civil; les doctorats, etc. etc.). Le cas échéant, ces actes ont besoin de l’exequatur qu’on pourra accorder, si certaines conditions d'ordre public, entre autres, sont remplies.

Nous n'avons pas à examiner ici la nature et les effets Ge l’extraterritorialité, au reste différente, des lois et des actes de droit public. Nous renvoyons à l'excellente monographie de Fedozzi, sur ce sujet. Ce que nous voulons marquer, c’est que la territorialité normale des lois de droit public, par les raisons qui la fondent ainsi que par les conséquences qui en découlent, est différente de la territorialité de l’ordre public (Fedozzi, op. cit., p. 182). L’extraterritorialité exceptionnelle des lois de droit public est soumise seule à la réserve de l’ordre public. Ainsi, l'assimilation du droit public et de l’ordre public, faite par la législation, la doctrine et la jurisprudence (135), est fausse. Elle ne se fonde que sur des apparences.

Droit pénal

Quid de l’ordre public en droit pénal? La loi pénale, dit Fedozzi (op. cit., p. 146), est normalement et partout territoriale, en ce sens qu’elle s’applique à quiconque, citoyen ou étranger, commet un délit

134) Fedozzi ajoute (op. cit., p. 175): « Personne ne pourrait soutenir l’efficacité, dans le territoire d’un pays quelconque, des décrets soviétiques ordonnant la confiscation du capital social des banques privées, tout en reconnaissant que, l’établissement secondaire ayant une existence subordonnée à celle de l'établissement principal, ie premier cesse d’exister, quand le dernier perd la personnalité juridique octroyée par la loi de son pays»

135) Voir, m. ex., le Code de DIP de la Havane, .du 20 février 1928; art. 4: < Les règles constitutionnelles sont d’ordre publie inter- Fationals: art. 5: « Toutes les règles de protection individuelle ou collective, établies par le droit politique et administratif, sont également d'ordre publie international, sauf le cas où il y aurait des dispositions expresses, en sens contraire.» Quand les lois mentionnent l’ordre publie ou le droit public, il n’y a pas auson, car les deux territorialités sont traitées distinctement.

sur le territoire de l'Etat, mais elle acquiert souvent même une valeur extraterritoriale. Comme en matière de droit public, l’auteur admet donc des exceptions à la territorialité normale des lois de droit pénal. De son côté Travers (op. cit. t: III, n° 1504, p. 370) proclame que «la loi pénale n’est nullement une loi essentiellement territoriale », de même (op. cit. t. III, n° 1505, p. 371 à 373), «l’idée de territorialité des peines est tout aussi peu fondée que celle de la territorialité de la loi pénale». Donnedieu de Vabres va beaucoup plus loin. Des dispositions pénales sont personnelles, en ce sens qu’elles s'appliquent à certaines personnes, quels que soient le lieu où le délit a été commis et le lieu où siège le tribunal de jugement. Des dispositions pénales territoriales peuvent, d’autre part, être appliquées par des tribunaux étrangers. Or une loi pénale qui est personnelle ne peut être territoriale et inversément. «Le cumul, dit l’auteur (op. cit. IE, p. 187, n. 16), ne peut être admis que par dérogation aux règles normales du conflit des lois pénales, dérogation qu’expliquent seulement des considérations d'ordre public.» Nous n'avons pas l’intention d'établir ici tout un système de règles de conflit, en droit pénal international. On consultera avec fruit l’ouvrage de Donnedieu de Vabres, à ce sujet. Parmi les lois personnelles que ie juge applique en considération des personnes, soit inculpées, soit victimes du délit, il y a celles qui établissent des incriminations (détermination de l’état de mariage, dans les causes d'abandon de famille, de bigamie; détermination de l’âge de majorité, dans les cas de délits commis par des mineurs ou sur des mineurs, etc.) (136); celles qui déterminent pour chaque infraction la nature et la durée de la peine (interdiction de certains droits civiques, civils ou de famille, déchéance de la puissance paternelle, etc..); celles qui soumettent la rigueur de la peine ou les effets de la condamnation à certaines modalités, en tenant compte de la personnalité dangereuse du délinquant attestée par ses antécédents judiciaires (récidive et réhabilitation). Sur tous ces points, consulter Donnedieu de Vabres (op. cit. II, p. 192 à 205) (137). Parfois le juge pénal doit faire application d’une loi territoriale autre que la sienne. C’est le cas, lorsqu'il y a connexité, annexion ou concours de souverainetés (eod. loc. p. 189 à 192). Or l’ordre public est une exception à ces principes du droit pénal international. Il met en échec les règles de droit pénal international pour entraîner l'application de la loi du for à des rapports de droit qui, régulièrement, devraient être soumis, soit

136) Dans un sens analogue, Travers (op. cit., t. I, n° 65, p. 69 à 73) enseigne que l’art. 378 (CPfr. n’impose le secret professionnel que pour les professions y énumérées, exercées en territoire français. Il ne s'applique pas, p. ex., aux médecins étrangers exerçant leur profession, à l’étranger, et révélant, en territoire français, des faits qu’ils ont connus en raison de leur profession et que la loi du pays où ils pratiquent ne les obligeait pas à taire.

137) Voir, aussi, le rapport de Rolin (« La loi pénale dans ses rapports avec le statut personnel», Annuaire, t. XXXIV/1928, p. 225 à 252) et la discussion qui a suivi, à l’Institut, la présentation de ce rapport.

au statut personnel, soit à la loi territoriale étrangère. Et Donnedieu de Vabres (op. cit. IT, p.397 à 399) ajoute: « Tantôt l’idée d’ordre public entraine l'application de la loi pénale territoriale à des rapports de droit qui, régulièrement, doivent être soumis au statut personnel (art. 199 CPFYr. sanctionnant l’antériorité du mariage civil): tantôt l'exception d'ordre public a pour conséquence d’exclure l'application d’une loi territoriale étrangère,en lui préférant la loi cu juge, quiest,en même temps, la loi personnelle du délinquant (condamnation d’un Autrichien pour avoir joué au rouge et noir à Monte-Carlo, Cour cass. d'Autriche, du 13 février 1909); tantôt, enfin, l’idée d'ordre public amène une combinaison assez curieuse, généralement favorable à l'inculpé, de la loi territoriale étrangère et de la loi du for (prescription de l’action publique ou de la peine plus courte de la lex fori, en matière d’extradition).»

«Les lois pénales, dit Donnedieu de Vabres (op. cit. III, p. 492), qui s'appliquent comme lois d’ordre public sont donc en nombre très restreint > (138). Ici, comme en droit public ou en droit civil, il ne faut pas confondre la territorialité normale avec la territorialité exceptionnelle d’ordre public.

Le régime de l’extradition comporte, lui aussi, l’exception de l’ordre public. Un pays n’extradera pas ses nationaux, les auteurs de délits politiques, ceux que l'étranger ferait juger par des tribunaux d'exception ou frapperait d’une peine contraire à l’ordre public du for. En matière de reconnaissance ou d'exécution de jugements répressifs étrangers, l’ordre public interviendra aussi pour sauvegarder certains principes (non reconnaissance de certaines peines, comme la mort civile, la peine de mort dans les pays qui l’ignorent; de jugements qui condamnent pour des faits non qualifiés délits dans le pays du for, etc..). Nous ne pouvons examiner tous ces points en détail, mais nous voulons nous résumer. Pour la grande majorité de la doctrine et des tribunaux, les lois de droit pénal du for sont application exclusive et sont des lois d'ordre public; cette opinion est erronée : sous réserve de l’ordre public Gu tribunal saisi, les lois pénales sont d’application, soit personnelle, soit territoriale, dans le sens où nous l’avons vu, (Donnedieu de Vahres, op. cit. II, p. 396

Procédures civile et pénale

Quel est maintenant le rôle de l’ordre public dans le domaine de la procédure civile et dans celui de la procédure pénale?

Si l’on a pu dire que les règles de procédure étaient d'ordre public, c’est, sans doute, parce que ces règles relèvent de la lex fori. Mais il y a une distinction fondamentale à établir entre l’application de la lex fori aux règles de procédure et l’application de la lex fori,

138) Despagnet (op. cit. II, p. 212) avait déjà considéré « comme évident que les lois pénales, envisagées comme telles, ne rentrent pas toutes, nécessairement, dans l’ordre public dit international ».

au nom de l’ordre public. Les règles de procédure ne peuvent dépendre que de la Lex fori, car, dit Bartin (op. cit. II, $ 94, p. 253), «ces règles donnent au juge ses pouvoirs et son titre même; elles ont seules qualité pour définir ses fonctions et fixer les normes suivant lesquelles il les exerce. Nous sommes dans le domaine du pouvoir du juge en droit international, dans le domaine des conflits .internationaux de juridictions, tandis que l'intervention de la lex fori, dans l’ordre des dispositions d'ordre public, touche au fond même ces institutions à l’occasion desquelles le litige se produira». Et Bartin ajoute (eod. loc., $ 164, p. 408): «Soit qu'il s'agisse, comme ce sera le cas le plus ordinaire, d’une instance proprement dite devant une juridiction officielle, soit qu'il s’agisse &’un arbitrage, même si les clauses du compromis qui l’a précédé ont modifié les règles qui régissent l'instruction de l’affaire, il reste vrai de dire que la procédure, expression concrète de l’exercice des fonctions du juge qui tient ses pouvoirs de juridiction de l’autorité de l'Etat, ne peut jamais dépendre que de la loi de cet Etat.»

La loi du for est donc la loi normale des règles de procédure. Elle est la loi qui, dans les cas d’ordre public, est exceptionnellement compétente. Il s’agit donc bien de deux applications distinctes de la même loi, pour la procédure et pour l’ordre public (139). Nous pouvons en donner comme preuve que le juge tiendra compte et, dans certains cas, appliquera (application dite inGirecte) la Lex fori étrangère, en tant qu’il examinera, dans une demande d’exequatur d’un jugement étranger, si les règles de procédure étrangère ont été observées, alors qu’il refusera tout effet à un jugement rendu à l’étranger en vertu de la seule Lex fori appliquée pour des raisons d’ordre public. Dans le premier cas même, l’ordre public pourra s'opposer à l’application indirecte de la Lex fori de la procédure étrangère (cf. Donnedieu de Vabres, op. cit. II, p. 209).

Il est, sans doute, des cas où la distinction n’est pas facile à faire. Mais la difficulté même de séparer parfois l’application de la lex fori, de procédure, de la lex fori, d'ordre public, n'implique pas qu'un partage entre ces deux notions n'existe pas (cf. Bartin, op. cit. II, $ 166, p. 411 à 414 et $ 176, p. 447).

Examinons le domaine de la preuve. La loi du for partage ce domaine avec la lai régissant le fond du rapport de droit. Il faut distinguer, selon Bartin (op. cit. II, $ 177 à 179, p. 448 à 454), entre les règles qui fixent les procédés de preuve (decisoria litis), auxquels les parties ont le droit de recourir et les règles qui fixent l’emploi de ces procédés de preuve (ordinaria litis) devant le juge. Les secondes relèvent de la Lex fori normalement compétente. Les premières dépendent de la loi régissant le rapport de droit (admissibilité de l’aveu

139) Bartin (op. cit. II, $ 165, p. 409) dit encore: «.…. il est à peine besoin d’ajouter que, dans tout le domaine du conflit des lois, on n’en connaît pas une troisième. La /ex fori ne s'applique jamais, comme telle, qu'aux règles de procédure ou aux dispositions de fond qui sont considérées comme d’ordre public. »

étrangers (144). Il va bien sans dire que nous nous bornons ici à en-

registrer la jurisprudence en question sans vouloir la louer ou la critiquer.

En droit pénal international, l'Etat qui refuse d’extrader et préfère soumettre le délinquant au jugement de ses tribunaux inflige ainsi, d'ordre public, une exception à son propre système de compétence judiciaire criminelle (Donnedieu de Vabres, op. cit. II, p. 395 et III, p. 488).

Droit des gens

Quid enfin en droit des gens? Le droit des gens n’est pas d'ordre public supra-étatique. Les tribunaux d’un Etat ayant à faire application de règles du droit des gens ne sont pas, dans tous les cas, nécessairement liés par elles. Les sources de ce droit sont encore trop imprécises (la coutume, la doctrine, p. ex.) pour imposer des solutions obligatoires et d'ordre public. Avant de déclarer, en principe (145) que les lois étrangères contraires au droit des gens tombent sous le coup de l’ordre public, il faudrait établir exactement ce qu'est ce droit des gens. Admettons qu’il soit représenté par un consensus omnium limité aux grands principes. Ce consensus ne saurait être d'ordre public dans tous les Etats. Bien au contraire, il cédera le pas devant l’ordre public de chaque Etat particulier, car sur nom-

bre de points il y a autant de conceptions du droit des gens qu’il ÿ a d'Etats (146).

pouse, qui est intervenue en Allemagne (NZ, t. XX/1910, p. 529, du 22 novembre 1909); en sens inverse, cependant, voir un arrêt plus récent de l’«Oberlandesgericht» de Dresde (NZ, t. XXXVIII/1928, p. 390, du 18 janvier 1927).

144) Voir Bartin (op. cit. II, $$ 169/170, p. 415 à 424), Pillet (« Divorce des Israélites », Mélanges, t. II, p. 359 à 380), Niboyet (op. cit., n°° 752 et 753, p. 867 à 872), Soïfer (« Du divorce des Israélites russes dans les rapports internationaux», CL, 1917, p. 1299 à 1317), Perroud («Le mariage et le divorce dans les législations à caractère confessionnel », C1, 1922, p. 5 à 19) et Weill («Le divorce des Israélites russes en France », Dar.-Lapr., 1908, p. 759 à 771 et 1909, p. 140 à 166).

145) Zitelmann (op. cit., t. I, p. 378); Barazetti (« Erôrterung aus dem Gebiete des IPR», NZ, t. VIII/1898, p. 118 à 133, en part. p. 126 et 127); et Klein («Zur Auslegung des Art. 30 EGzBGB », NZ, t. XIV/1904, p. 146 à 151, en part., p. 146 et 150).

146) Même les règles du droit des gens positif (règles contractuelles fixées par accords internationaux) peuvent être contraires à l’ordre public. « Or, dit Séfiriadès («L’échange des populations », Rec. Cours Acad. DI, t. XXIV, 1928/IV, p. 307 à 439, en part., p. 329), tout traité évidemment contraire à l’ordre publie dit international doit être considéré comme ayant un objet illicite; en conséquence, si par la force même des choses, des traités de cette espèce ont pu être mis à exécution, leur valeur juridique internationale pourrait être réputée nulle; il n’y a aucune bonne raison, en effet, pour que le droit public, même international, soit considéré comme moins moral que le droit privé.» Certes, par ordre publie dit international, Séfiriadès entend le droit des gens lui-même. Mais, ainsi que nous l’avons vu, cette discipline du droit n'existe pour chaque Etat que dans la mesure où il l'admet. Dès lors, et par analogie, l’ordre publie de notre auteur ne peut être, pour tout pays considéré, que l’ordre public particulier de ce pays-là.

Le problème de la succession des Etats, ensuite de fusion de piusieurs Etats ou d’annexion d’un Etat ou d’une partie d’un Etat par un autre, p. ex., pose des obligations généralement reconnues par le droit des gens. L'Etat successeur doit, en particulier, respecter les droits acquis par les particuliers, sous l’ancienne souveraineté. Or il ne le fera qu’en tant que son ordre public le iui permet (147). Un grand propriétaire foncier ne pourra se prévaloir, p. ex. de droits acquis, dans un Etat successeur, qui, ne connaissant que la petite propriété rurale, morcellerait les propriétés sans offrir d’indemnité, et cela pour des raisons d'ordre public. Et si le droit des gens admis par de nombreux Etats s'accorde sur un principe reconnu fondamental (respect de la petite propriété, au nom du droit des gens), il peut arriver que ce principe soit mis en échec, à son tour, par l'ordre public d’un autre Etat (en U. R. S. S. p. ex.).

Sans doute, cette exciusion du droit des gens par l’ordre public peut-elle paraître des plus critiquables. Il est bien évident qu’à notre avis, le droit des gens doit, sous peine de n’exister plus, primer l’ordre public. Il n’en subsiste pas moins que si, en U. R. S. S., plusieurs règles du droit des gens ne sont plus respectées, c’est uniquemient à cause des nécessités de l’ordre public. C’est là tout ce que nous avons voulu établir.

La contrebande peut être considérée comme contraire au droit des gens. Cependant pour des raisons d’ordre public, les tribunaux ne la condamneront pas toujours (cf. Niboyet, Rép.,, t. X, «Ordre public », n°° 401 à 413, p. 160/61 et n° 448, p. 665).

Il convient, pour clore ce chapitre, de dire encore quelques mots de ce que Kahn (op. cit. t. I, p. 228 ss.) et Niboyet (Rép. t. X, « Ordre public », n° 3, p. 94, n°° 399 à 419, p. 160 à 162, n° 440 à n° 442, p. 164/65) ont appelé l’ordre public vraiment international. Cet ordre public international n’est pas, disent-ils, une matière du DIP, mais bien plutôt une notion du droit des gens. Il s’agit d'institutions unanimement réprouvées dans tous les pays civilisés, p. ex., la mort civile, la piraterie, la traite des blanches, la prison pour dettes, l'esclavage, etc. Or la question de savoir si certaines institutions juridiques (cf. l'exemple de la contrebande cité plus haut)sont condamnées ou admises par le droit des gens, par conséquent tombent ou ne tombent pas sous le coup de l’ordre public international, n’est pas résolue de facon universelle, en l’absence d’un code de droit des gens adopté par les Etats et faisant partie intégrante de leur législation ou consacré par leur jurisprudence. Le juge qui se trouve en présence d’une loi étrangère ne tiendra compte pour écarter cette loi que de l’ordre public du for; il n’est lié que par les règles du droit des gens reconnues dans son pays. L'exemple le plus frappant que nous ayons rencontré dans la jurisprudence est celui-ci: Un jugement anglais survenu en 1820 et cité par Vali (NZ, t. XXXXIII/1930, p. 143, aff. Madrazo c. Willes) a reconnu comme valable un marché d'esclaves, conclu et exécutable au Brésil, à une époque où une loi anglaise avait déjà condamné

147) Voir Guggenheim («Beïiträge zur vôlkerrechtlichen Lehre vom Staatenwechsel », thèse de Berlin, 1926, p. 114 et 126).

l'esclavage. Vali ajoute que l'interdiction de la traite des noirs n'était alors pas connue au Brésil et ne formait pas une partie intégrante du droit des gens (148).