CHAPITRE TROISIEME

L’ORDRE PUBLIC, LE RESPECT DES DROITS ACQUIS ET LA RECONNAISSANCE ET L’EXECUTION DES JUGEMENTS ETRANGERS

Bibliographie spéciale

CHAUVEAU. — La notion de droit internationalement acquis et le rôle des tribunaux d’exequatur, thèse de Rennes, 1926. GAUTSCHI. — ZI. Die Anerkennung von ausländischen Eheschei-

dungsurteilen, (Rev. suis. jur., t. XXVI/1929/30, p. 1 à 6 et 21 à 27).

— II Ueber Anerkennung ausländischer Eheschliessungen, (Rev. suis. jur., t. XXVII/1930/31, p. 321 à 328).

NIBOYET. — I. (Voir notre bibliographie générale). — II. Droits acquis, (Rép. t. V, p. 708 à 725). PFILLET. — La théorie générale des droits acquis, (Rec. Cours Acad. DI, t. VIII, 1925/III, p. 485 à 538). |

WIGNY. — La théorie des droits acquis d’après Antoine Pillet, (Rev. DI et lég. comp. t. LVIII/1931, p. 341 à 363).

Le problème des droits acquis a été magistralement exposé par Fillet qui y a consacré de nombreuses pages. C’est en raisonnant sur la doctrine de cet auteur, que nous nous proposons d'examiner, uniquement, le rôle de l’ordre public en matière de droits acquis. Nous n’étudierons donc pas, en soi, la théorie des droits acquis, dont les fondements et la nécessité sont d’ailleurs très controversés. Cette théorie peut se formuler ainsi:

«La vie d’un droit présente au moins deux moments distincts aui intéressent un internationaliste. Il doit d’abord naître. Sa création peut soulever une question de DIP. Si les divers éléments de la situation juridique se rattachent à différents Etats, il faut choisir la loi applicable. C’est un problème de conflit. Ensuite, le droit étant créé, acquis, son titulaire prétend le faire valoir. Son existence

148) Dans le même sens, Kuhn (op. cit., p. 216) cite deux arrêts, l’un rendu en 1810, dans le Massachussetts, au sujet de l’aff. Greenwood c. Curtis, l’autre prononcé en 1869, dans l'Illinois, relatif à l’aff. Roundtree c. Baker. Ces deux arrêts déclarent bien fondée l’action relative à des effets de commerce donnés en paiement d’une vente d’esclaves.

ou son exercice implique également une difficulté de DIP, quand celui qui l’a obtenu dans un Etat l’invoque dans un autre Etat. Ce second souverain devra-t-il reconnaître ce droit et protéger son exercice? » (Wigny, op. cit., p. 341). « C’est le problème des droits acquis, dans lequel on demande non pas d’après quelle loi on créera ou on dissoudra un droit, mais l’effet que ce droit produira dans un pays autre que celui dans lequel il a été créé.» Niboyet (op. cit. I, n° 362, p. 428), à qui nous empruntons cette derniere définition, dénomme ce problème celui de l'importation des droits.

La question de la reconnaissance et de l'exécution des jugements touche de près à celle des droits acquis. Elle consiste à déterminer les: effets que peuvent produire les jugements et les sentences arbitrales dans un pays autre que celui où ils ont été rendus. Quand on cherche à déterminer les effets internationaux d’un jugement, dit Niboyet (op. cit. I, n° 818, p.-920), on envisage à la fois une GÉSRE de droits acquis et une question de conflit de lois.

Le rôle de l’ordre public, en matière de droits acquis et en matière d'exécution et de reconnaissance des jugements étrangers, est, en principe, le même. Il intervient à la facon d’un veto et ne joue qu’un rôle prohibitif.

D'une facon générale, pour que l’autorité d’un pays tiers, dit pays d'importation, reconnaisse un droit acquis, dit Niboyet (op. cit. II, n°° 15 à 33, p. 711), plusieurs conditions doivent être réalisées. I1 faut: 1) que le droit ait été acquis d’après la législation compétente; 2) que le droit ait satisfait à toutes les conditions posées par celle-ci et, ajouterons-nous, 3) que le droit ait été acquis ensuite de l'intervention de l’autorité compétente (cf. Niboyet, op. cit. II, n° 24, bp. 712, et op. cit. I, n° 371, p. 442). En ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers, le pays auquel on demande l’exequatur peut, aux trois conditions fondamentales énumérées ci-dessus, en ajouter plusieurs autres comme l'observation, de la part du tribunal qui a prononcé le jugement, de certaines règles de procédure, la passation en force de chose jugée, la garantie de la réciprocité d'exécution des jugements, etc.

Nous ne rechercherons pas ici quelles sont la loi et la juridiction compétentes pour créer un droit. Cette question très controversée n'a pas d'influence sur le rôle attribué à l’ordre public dans cette partie du DIP. Nombre d'auteurs et de tribunaux s'accordent à déciarer qu'aux fins d’être reconnu dans le pays d'importation, le droit doit avoir été acquis par l'intervention de l'autorité et selon la loi désignées comme compétentes par les règles de conflit du pays d’importation (Niboyet, op. cit. II, n° 21, p. 711; Bartin, op. cit. II, $ 78, p. 195; Lerebours-Pigeonnière, op. cit. I, n° 289, p. 259 à 262). D’autres autorités de la doctrine et de la jurisprudence estiment, au contraire, que ce sont les règles de droit international du pays d’acquisition qui, sauf certains cas de fraude que nous n'avons pas à examiner ici, sont déterminantes pour fixer la juridiction et la loi compétentes dans l'acquisition d’un droit. D’autres autorités encore estiment que, même si la question de la juridiction compétente doit être examinée et résolue selon l’un ou l’autre des deux systèmes que nous

L) venons de mentionner, il n’y a pas lieu de poser le problème de 1a loi compétente. C’est le système généralement pratiqué en Suisse (149) (cf. aussi différents arrêts de tribunaux français, cités par Niboyet, op. cit. I, n° 371bis, p. 443).

Quel que soit le système auquel l’on se rattache, l’ordre public est toujours appelé à faire échec aux droits acquis et à la reconnaissance des jugements étrangers, dans une mesure qu’il faut déterminer. Le pays d'importation n’admet pas, dans tous les cas, l’existence, l’exercice d’un droit acquis dont il reconnaît cependant la création régulière; il existe certaines exceptions, dans lesquelles le tribunal, tout en admettant que la loi compétente a valablement accordé un droit, refuse de le respecter. Ces exceptions sont au nombre de deux (cf. Niboyet, op. cit. I, n° 381, p. 455): 1) l'institution juridique, sur laquelle repose le droit acquis, n'existe pas dans d’autres pays; 2) le droit acquis y heurte l’ordre public. Niboyet (op. cit. I, n°° 382 à 387, p. 455 à 459) consacre à la première de ces deux exceptions de longs développements. Mais, en réalité, elle se confond avec la seconde. Nous l’avons déjà vu en exposant la doctrine de Savigny qui fait une distinction analogue. Si nous refusons au propriétaire d’un esclave régulièrement acquis à l'étranger ou au titulaire anglais d’un mort-gage, la faculté de faire valoir leur droit dans notre pays, c’est que ces institutions, inconnues chez nous, sont simplement contraires à l’ordre public (dans ce sens, Wigny, op. cit. p. 356).

Dans notre chapitre sur la nature de l’ordre public, nous avons exposé, à plusieurs reprises, que le juge ne doit tenir compte qué de l’ordre public de son pays. Il ne peut qu’en être de même en matière de droits acquis (Bartin, op. cit. I, p. 277). Mais Pillet-Niboyet (op. cit., n°° 333 et 343, p. 421 et 434) introduisent ici une notion

149) Le Dép. féd. de just. et pol., consulté sur ce point, nous a répondu que les autorités suisses ne recherchent jamais si le droit acquis ou le jugement rendu à l’étranger sont conformes à la loi désignée comme compétente, soit par les règles de conflit du lieu d’acquisition ou de jugement, soit par les règles de conflit suisses. Aucun des Cpc cantonaux ne contient une disposition à ce sujet. Il n'existe comme exception à cette règle que l’art. 4, 2° al. de la convention germanosuisse, du 2 novembre 1929, relative à la reconnaissance et à l’exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales. Dans sa session de Vienne, l’Institut (« Autorité et exécution des jugements étrangers », Annuaire, t. XXXI/1924, p. 127 à 160, en part., p. 152 à 154) a discuté de la reconnaissance et de l’exécution des jugements étrangers. L'art. V de la résolution élaborée par la commission avait la teneur suivante: =

«Il ne peut y avoir lieu à exécution forcée que dans la mesure où cette exécution ne comporte pas l’accomplissement d’un acte contraire à l’ordre public international du pays où lexécution est demandée. De cet ordre public font notamment partie les règles du DIP en vigueur dans ce pays.» :

none fut d’avis qu’il n’y avait lieu de réserver le DIP du pays d'exécution qu’en matière de statut personnel. \ =

Au vote, l’art. V fut adopté avec Ja proposition de Diena, d’ajouter, après les mots ordre publie international, ceux «ou au droit public » et de supprimer la phrase finale.

nouvelle en DIP, celle de l'effet réflexe (150). Lorsque le droit a été acquis non plus, comme nous l’avons exposé jusqu'ici, par application de la loi normale du pays d'acquisition, mais par application de l'ordre public de ce pays, il faut distinguer: l’ordre public peut être analogue dans le pays d’acquisition et dans le pays d'importation ou peut, au contraire, varier dans ces deux pays. Ces analogies ou ces variations permettent d'établir entre nations des communautés juridiques d'ordre public. A l’égard des pays appartenant à la même communauté, le droit qui a été acquis en vertu de l’ordre public de l'un de ces pays est valablement acquis à l’égard de tous les autres. La France reconnaîtra le mariage que les autorités belges ont célébré civilement d'ordre public, entre deux Polonais de la Pologne du Congrès (CL., 1922, p. 396, arrêt du trib. civ. de la Seine, dau 15 février 1922, aff.R. c. R.). Ilya effet réflexe, en France, de l’ordre public belge. En revanche, à l'égard des pays qui se trouvent en dehors de la communauté juridique d’ordre public envisagée, il n’y a plus droits acquis. Dans l'exemple cité, ni la Grèce, ni l'Autriche, ni la Serbie, qui forment sur ce point une autre communauté, ne reconnaîtront le mariage (cf. Audinet, Annuaire, t. XXX/1923, p. 883).

Cette théorie est manifestement erronée (151). En réalité, tout dépend de la question de savoir quelle est la loi compétente pour l'acquisition d’un droit. Si la loi compétente est désignée selon les règles de conflit du pays d'importation, le droit devra s’acquérir en tenant compte de l’ordre publie de ce pays, jouant le rôle de règle de conflit exceptionnelle pour fixer la loi compétente (Niboyet, op. cit. I, n° 369bis, C, p. 440). Si la loi compétente est désignée par les règles de conflit du pays d’acquisition, le droit pourra s’acquérir par application de l’ordre public de ce pays, fixant, au même titre normal que les autres règles de conflit, la loi compétente. Dans ce cas, le juge du pays d'importation méconnaîtra le droit acquis seulement si l’ordre public du for l’exige. Le respect de l’ordre public étranger, par effet réflexe, n'existe pas (152).

150) Voir notre exposé de la doctrine de Pillet.

151) Voir Aubry (op. cit. II, p. 689), Donnedieu de Vabres (op. cit. IIT au début de notre titre deuxième, chapitre deuxième, p. 491) et Perroud («Le mariage et le divorce dans les législations à caractère confessionnel », Cl., 1922, p. 5 à 19, en part., p. 8).

152) Dans ce sens, voir l’arrêt du trib. civ. d'Anvers (Dar.-Lapr., 1912, p. 435, du 9 mars 1911, aff. Igarategui c. Etat belge); l’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles (Dar.-Lapr., 1914/15, p. 610, du 15 décembre 1913, aff. Etat belge ce. Vve Valle); l’arrêt du trib. civ. de Bruxelles (CI., 1928, p. 1253, du 16 juin 1928, aff. Digmeloff) ; l’arrêt äu trib. civ. de Bordeaux (Dar.-Lapr., 1912, p. 572, du 29 décembre 1911, aff. époux X); les arrêts du trib. civ. de la Seine et de la cour d’appel de Paris (CI, 1920, p. 629 et Dar.-Lapr., 1921, p. 68, du 26 février et du 12 décembre 1919, aff. Cyon c. Antoine); l’arrêt du trib. civ. de la Seine (Dar.-Lapr., 1906, p. 181, du 10 août 1905, aff. Zenker contre Falkenflick) ; l'arrêt de l’«Oberlandesgerichts de Kiel (NZ, t. XXXVIII/1928, p. 388 et BIII, t. XX/1929, p. 104, n° 5915, du 26 novembre 1926, aff. époux L). Dans tous ces arrêts, les magistrats judiciaires ont refusé de tenir compte de l'effet réflexe et ont &onné valeur de droit acquis aux mariages religieux, aux nullités de mariages

La Suisse, qui ne se soucie pas de savoir si la loi compétente selon l’un ou l’autre système a été appliquée, ne se rera pas la gardienne de l’ordre public étranger. Elle s’efforcera d’assurer aux conflits de loi une solution juste et équitable. La doctrine est fort imprécise à ce sujet et la jurisprudence est encore très hésitante. Néanmoins, nous pouvons relever les décisions suivantes:

Pour le droit du mariage: Deux ressortissants de la Principauté du Liechtenstein se sont mariés, au mépris de l’ordre public français, dans une église de Lourdes. La Suisse a reconnu ce mariage religieux, valable selon la loi nationale des intéressés (décision communiquée par le Service fédéral de l’état civil). Elle reconnaïitrait, de même, selon Beck (op. cit., p. 221, n° 10), l’union religieuse contractée, par deux Grecs, dans un pays où la conclusion du mariage a lieu devant les autorités laïques de l’état civil. C’est à tort, d'autre part, que les autorités suisses n’ont pas voulu reconnaitre le mariage d’une Suissesse avec un Suédois, célébré, à Berlin, par le pasteur luthérien de la communauté suédoise de cette ville (Rev. suis. jur., t. XXVII/1930/31, p. 328) (153). L'ordre public suisse ne joue absolument aucun rôle dans le présent domaine.

Inversément la Suisse ne fera pas de difficulté à reconnaître certains effets résultant de l’inexistence ou de la nullité, aux yeux de la loi nationale, de mariages, entre étrangers, célébrés au nom de l'ordre public dans un pays tiers ou même en Suisse. Ainsi, le TF a admis que le mariage célébré civilement en Suisse (154) entre un Bulgare et une Suissesse n’a pas emporté acquisition du droit, soit par la femme à la nationalité du mari, soit par les enfants à la légitimité (ATP, t. XXXVI, I, n° 41, p. 226, du 8 juin 1910, aff. Manoloff; circ. du dép. féd. de just. et pol.,, du 29 juin 1929, FF, 1929, II, p. 6, n° 13). Dans une espèce déjà ancienne (ATF, t. IX, n° 71, p. 449, du

ou aux divorces, célébrés ou prononcés par l'autorité ecclésiastique, alors que tous ces actes étaient condamnés, et par la loi du lieu de l’acte et par la loi d'importation. Dans ce sens, voir encore Perroud (op. cit. suprà, n. 151, p. 7 et 8).

153) Comme le DIP suisse ne contient aucune disposition positive régissant le mariage célébré à l'étranger entre étrangers, il y a évidemment une lacune dans la loi que le juge a le devoir de combler. On peut, dès lors, raisonnablement admettre qu’il est tout aussi normal de tenir compte, en cas de conflit entre deux lois étrangères, de la loi nationale des conjoints ou, du moins, de la loi nationale du mari que de prendre en considération la loi du lieu de la célébration de l'acte, même si celle-ci paraît plus conforme à l’ordre publie suisse que celle-là.

154) Voir, à ce sujet, la note d’Audinet (Sirey, 1924, II, p. 67, col. 3): «Les motifs qui, à notre avis, obligent le tribunal français à reconnaître la validité du mariage civil célébré en France ne s'opposent pas avec la même force à l'exécution d’un jugement étranger qui en aurait prononcé la nullité, ou du moins, ils sont contrebalancés par d’autres raisons aussi sérieuses. L’étranger doit avoir en France l’état qui lui a été attribué dans son pays par le jugement d’un tribunal compétent, conformément à sa loi nationale: tel est bien le’ jugement qui a annulé le mariage. L'état qui résulte pour les époux du jugement de nullité est pour eux un droit acquis, qui doit être respecté en quelque pays qu’il soit invoqué». Cf. encore les nombreux auteurs et arrêts cités dans cette note.

6 octobre 1883, aff. Bacs), ce principe avait conduit les juges à se déclarer incompétents pour prononcer le divorce d’époux hongrois, mariés civilement en Suisse, sous prétexte que ce mariage, d'ordre public suisse, était inexistant aux yeux de la législation nationale et ne pouvait dès lors être dissous judiciairement. Toutefois, cette solution est outrée et heurte le sentiment de la justice et de l’équité. Elle constitue, disäit Sauser-Hall dans son cours de DIP, à l’Université de Neuchâtel (hiver 1923/24), «une pure chinoiserie» (155). Aussi bien peut-on maintenant admettre que le TF (ATF', t. XXXVI, I, n° 41, p. 226, précité), paraît être revenu de son errement et avoir admis sa compétence pour des actions en divorce de ce genre. D'autre part, une autorité suisse, en l’espêce le Conseil exécutif du canton de Berne, a reconnu la validité du mariage, célébré en Espagne entre une Suissesse et un Italien, après que le premier mariage du mari eut été annulé, contrairement à la loi française (lex loci) et à la loi italienne (Lex originis), par le tribunal de l’Officialité de Paris. L'ordre public suisse n’était pas intéressé. En revanche, le second mariage. n’a pas donné à la femme un droit acquis à la nationalité du mari, dont le mariage n'était pas reconnu en Italie, et l'épouse est restée Suissesse (Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen, t. XVIII/1919, n° 38, p. 179 et Rev. suis. jur., t. XXVII/1930/31, p. 327, du 8 avril 1919, aff. Costantini).

Pour le droit du divorce: La Suisse a reconnu le divorce prononcé en France, entre deux époux italiens, car l’ordre public suisse n’est pas intéressé à la sauvegarde, à l'étranger, des dispositions de la loi nationale italienne (ATF, t. XXXV, I, n° 75, p. 459 et Dar.-Lapr. 1911, p. 80, du 9 juin 1909, aff. D° Alba c. Tognetti). Cet arrêt a trouvé l’approbation de la doctrine qui veut y voir un cas d’application, par analogie, de l’art. 7 g LCES (Petitpierre, op. cit., p. 26 à 29; Leresche, op. cit., p. 79 et Gautschi, op. cit. I, p. 6). Toutefois, la Suisse ne pourrait pas célébrer le mariage d’un Italien divorcé, tant que son conjoint survit (Circ. du dép. féd. just. et pol,, du 29 juin 1929, FF, 1929, II, p. 6, n° 15).

Pour la recherche de la paternité : La Suisse reconnaîtra le jugement étranger qui condamne à des prestations pécuniaires un père dont la loi nationale ignore la recherche de la paternité. La Suisse ne se doit pas de sauvegarder l’ordre public étranger, elle qui se fonde, dans les cas de recherche de paternité, sans suite d'état civil, sur la loi du domicile du père au moment de la conception: (cf. Petitpierre, Rép. t. VII, «DIP de la Suisse », p. 165, n° 201).

Les décisions et arrêts que nous venons de citer, en matière de mariage, de divorce et de paternité judiciaire, montrent clairement que la jurisprudence et la doctrine suisses gagneraient à pouvoir se fonder sur des dispositions légales sûres et précises. Gautschi a déjà

3 155) Cf., sur cet arrêt, Rittner («Observations sur les divorces étrangers, à propos d’un cas singulier de mariage suisse-hongrois », CI, 1885, p. 152 à 162) et Lehr («D'un cas où des étrangers mariés en Suisse ne peuvent obtenir ni la reconnaissance de leur mariage dans leur pays d’origine, ni la rupture du lien conjugal dans le lieu de la célébration », C1., 1884, p. 483 à 489).

exprimé ce désir dans.les articles que nous avons cités dans notre bibliographie spéciale.

.- Quoi qu'il en soit, et c’est ce que nous avons voulu démontrer par les exemples qui précèdent, la fameuse théorie de l'effet réflexe n'a rencontré aucun écho dans notre pays et il est de bonne doctrine qu’il en soit ainsi. L'ordre public suisse n’est pas l’ordre public etranger et même dans les cas les plus semblables, si le dernier a été violé, le premier n’en est pas nécessairement touché. Chaque pays ayant ses jugements de valeur propres, ses qualifications sociales et morales particulières, l’ordre public ne peut être qu’une notion personnalissime à chaque nation.

Cette parenthèse sur la théorie de l'effet réflexe fermée, recherchons maintenant quelle est, selon la grande partie de la doctrine, . l'intensité de l’ordre public dans le domaine des droits acquis. Tous les jurisconsultes tombent d'accord avec Niboyet (op. cit. I n° 454, -b. 567 et 568) pour affirmer que «l’ordre public conserve partout, en droit, la même nature, mais 1l a, en fait, une intensité moindre sur le terrain des droits acquis que sur celui de la naissance des’ droits ». - En d’autres termes, «la notion des droits acquis n'apparaît pas plus clairement que dans ses rapports avec l’ordre public» (156).

L'ordre public paraît jouer un rôle différent, selon que le tribunal est saisi d’une question de conflit ou d’un simple problème de droits acquis. Dans le premier cas, le juge s'oppose à la création du - droit; celui-ci ne peut être accordé: il sera internationalement nul, un pur néant. Dans le second cas, au contraire, le juge admet très volontiers la création du droit, au delà des frontières, mais il refuse d'en autoriser l'effet sur son territoire, parce que l'exercice de ce droit troublerait la paix publique. Si les effets d’un droit acquis à l'étranger, qui n'aurait pu étre acquis pour cause d'ordre public dans le pays d'importation, ne sont pas contraires en soi à l’ordre public de ce droit, force sera de les reconnaître, quel que soit le droit qui leur donne naissance. Avant le 1‘ janvier 1912, date d'entrée en vigueur du CCS, la recherche de la paternité était interdite dans le canton de Neuchâtel; mais on aurait, dans une question de droit successoral, p. ex., pu accorder certains droits à l’enfant, dont un . jugement étranger au canton aurait prononcé la filiation illégitime. Car, si l’acquisition par voie judiciaire de la qualité d'enfant illégitime est contraire à l’ordre public, cette qualité acquise à l'étranger ne l’est pas, selon les théoriciens des droits acquis, et peut dès lors produire des effets partout, en tant que ces derniers sont eux-mêmes compatibles avec l’ordre public. «Dans la mesure donc, dit Pillet cité par Wigny (op. cit., p. 354), où le respect d’un droit n'est pas impliqué dans sa création, la question des droits acquis est originale et se distingue de celle des conflits de lois. »

156) Voir, dans ce sens, Fedozzi (op. cit. I, p. 497) : « La question de la reconnaissance des droits acquis à l’étranger se réduit à la formule suivante: Dans quels cas l’immoralité d’un principe législatif se communique-t-elle à tous les effets qui en découlent, au point de les rendre tous immoraux et contraires à l’ordre public international de l'Etat dans lequel on veut les faire valoir. »

Un droit acquis peut, cependant, heurter l’ordre public pour certains de ses etfets, sinon pour tous. Pour autant que l'on peut diviser les divers éléments du droit acquis à l'étranger, il faut donc isoler ces effets et rechercher uniquement si ceux dont on se prevaut violent l’ordre public (Niboyet, op. cit. I, n° 454, p. 567 et Pillet, « Règles générales sur l'autorité et l'exécution des jugements étrangers », Annuaire, t. XXX/1923, p. 173 à 193, en part., p. 188). En matière de reconnaissance des droits acquis, l’ordre public, ajoute Niboyet (op. cit. I, n° 455, p. 568), produit toujours et uniquement un effet négatif, c’est-à-dire, un effet qui consiste à ne pas tenir compte de ce qui s’est fait à l'étranger, et jamais un effet positif, puisque par principe même, il s’agit de reconnaîtr: un droit et non de le Créer:

Mais cette différence d'intensité entre l’ordre public des conflits de lois et l’ordre public des droits acquis est-elle fondée sur la raison et peut-elle se justifier par d’autres motifs que ceux d’une certaine opportunité bien illogique? (157). l

Wigny (op. cit. p. 359/60) relève avec pertinence le caractère illusoire de cette prétendue différence d'intensité : <«Assurément, dit-il, l'ordre public peut s’opposer plus fréquemment, en matière de droits acquis, à l'existence du droit qu’au mode de sa création. Car les prohibitions d'ordre public se limitent généralement au territoire. Quand notre ordre public interdit une certaine manière d’acquérir le droit, sa défense est d'ordinaire implicitement limitée à notre territoire; il n'empêche pas ce mode d'acquisition à l'étranger. Mais ce n’est pas toujours vrai. Parfois notre ordre public prohibe d’une manière absolue, universelle, un certain mode d'obtention du droit. À ce chef, ses défenses intéressent également le juge qui est saisi d’une simple question de droits acquis (158).

Et Wigny de conclure que, même dans une simple question de

157) Nussbaum (op. cit., $ 13, p. 80) démontre l’inutilité de la théorie des droits internationalement acquis en DIP. Il conclut: « Der Zwang überall eine Unterscheidung zwischen erworbenen und noch zu erwerbenden Rechten durchzuführen, nôtigt zu scholastischen Konstruktionen »; (cf., dans le même sens, Arminjon, op. cit. I, t. I, p. 271 ss. et Bartin, op. cit. II, $ 78, p. 195).

158) Voir, dans ce sens, les arrêts de la cour d’appel d’Aix et de la cour cass. (C1, 1926, p. 667 et C1., 1928, p. 678, du 23 décembre 1925 et du 6 mars 1928, aff. La Ropit), où les juges français ont refusé une action en revendication basée sur les décrets de nationalisation soviétiques. Dans ce cas, l’ordre public ne défendait pas l’existence du droit, car la propriété publique est légale en France, mais interdisait le mode de création du droit — confiscation sans indemnité — quoique la création fût survenue à l’étranger. Voir encore l'arrêt de la cour cass. (CI, 1932, p. 142 et Dar.-Lapr., 1930, p. 526, du 21 avril 1931, aff. D° Ponnoucannammale c. Nadimoutoupoulle), où les juges ont refusé à un sujet britannique d’origine hindoue, régulièrement adopté selon la loi hindoue, laquelle autorise l’adoption même si l’adoptant a des enfants légitimes, la qualité d’héritier dans une succession portant sur des immeubles situés en Cochinchine. L’ordre public ne défendait pas l’action en pétition d’hérédité, reconnue en France, mais interdisait, comme

contraire à l’art. 844 CCfr., le mode de devenir héritier, quoique l’adoption eût lieu à l’étranger.

droits acquis, l’ordre public garde la double influence que les lois prohibitives ont en droit interne, avant tout conflit de lois. Il s’oppose ordinairement à l'existence du droit lui-même; il peut aussi condamner la manière dont il fut acquis. Nous ne pouvons donc plus invoquer la portée différente de la notion d'ordre public pour justifier la distinction entre une question de conflit et une difficulté de droits acquis. Qu'il s'agisse de créer ou de reconnaître un droit, les deux influences de l’ordre public sont possibles.

En pure logique même, l’ordre public, pour demeurer vraiment ce qu'il est, devrait toujours condamner la manière dont un droit fut acquis à l'étranger, si cette manière avait empêché le droit d’être acquis selon la loi du for. Dès lors, il ne saurait être dans le domaine des droits acquis moins intense que dans celui des conflits de lois. Telle est l'opinion de Bartin (op. cit. II, $ 98, p. 259 à 262). « Admettre le contraire, c’est, dit-il, donner ainsi alternativement deux solutions contradictoires de la même question. Cette question ne se dédouble pas en deux difficultés distinctes, susceptibles de deux solutions différentes, logiquement conciliables entre elles. Dès lors, pour les jurisconsultes qui partent de cette idée que les dispositions d'ordre public (international) dans un Etat donné, se caractérisent par ieur objet, par l'intérêt social qui s'attache à l'observation de la règle qu’elles posent, il est clair que ces dispositions ne changent pas de nature, suivant que la disposition contraire de la loi étrangére, normalement applicable, est invoquée devant la juridiction françcaise pour atteindre en France le résultat que la loi française interne interdit, ou, suivant qu'elle est invoquée devant la juridiction française pour atteindre en France les consequences de ce résultat normalement atteint à l'étranger, alors que c’est justement à raison de ces conséquences possibles que le résultat dont ces conséquences découlent ne saurait être atteint en France.»

Ce point de vue est aussi celui d’autres théoriciens du droit international et des tribunaux de nombreux pays (159). Pour expliquer

159) Voir Bartin (op. cit. I, p. 255 à 262 et les arrêts cités); Nolde («Les mesures soviétiques d’expropriation devant les tribunaux étrangers », Rev. Sottile, 1929, p. 201 à 213, em part., p. 211/12); Olivi («Du mariage en DIP », Rev. DI et lég. comp., t. XV/1883, p. 209 à 241 et p. 357 à 385, en part., p. 384); Esperson (op. cit., $ ?1, p. 78/80) ; Bianchi (« Saggi di studi sul DIP », Areñivio giuridico, t. X,/1872, p. 427 à 497, en part., p. 440); Foelix et Demangeat (op. cit. suprà n. 33, t. I, p. 383); Trias de Bes (op. cit. I, n° 383, p. 429 ss.) ; Calandrelli (« Cuestiones de DIP », 2 vol., Buenos-Aires, 1911-13, t. I, p. 637); cf. encore Pillet-Niboyet (op. cit., n° 348, p. 438/39, n. 2). Voir aussi un arrêt de la cour d’appel de Neuchâtel (Rec. off. arrêts cour app., t. XIV, p. 221; CL, 1887, p. 115, du 26 mars 1881, aff. Schurer). Les auteurs précités ont tous estimé que le droit régulièrement acquis par le divorce prononcé, dans un pays étranger, entre deux ressortissants de ce pays, n’autorisait pas logiquement l’un ou Pautre des conjoints à contracter mariage dans un Etat qui condamne le divorce d’ordre public (Italie, France, avant la loi du 27 juillet 1884, Espagne, avant la loi du 2 mars 1932, Argentine). Les deux premiers Etats n'ont pas tardé à abandonner définitivement ce point de vue. Quant à l’arrêt de la cour d'appel de Neuchâtel, il a refusé, comme contraire à la maxime K la recherche de la paternité est interdite », inscrite à l’art. 246 de l’an-

une différence d'application de l’ordre public, illogique en soi, «on ne peut que faire appel à la mobilité arbitraire des dispositions d’ordre public dans toute jurisprudence » (Bartin, op. cit. II, $ 212, p. 586 et op. cit. I, p. 262). L’explication qu’on a tenté de donner du double rôle de l’ordre public, par la théorie des droits acquis, n’est donc pas pertinente. Comment vouloir établir la portée de l’ordre public par la théorie des droits internationalement acquis, alors que, précisé- .ment, un droit ne peut être internationalement acquis que si une restriction illogique et inexplicable de l’ordre public le permet dans le pays d'importation?

Quant à soutenir que le rôle du juge, en matière de droits acquis ou de reconnaissance de jugements étrangers, n’est souvent qu’un rôle passif se bornant à constater des faits qui se sont passés a l'étranger et qui ne justifient pas une intervention de l’ordre pubiic, tandis que le rôle du juge, dans les conflits de lois, est un rôle actif, créant le droit, qui justifie une intervention de l’ordre public, «c’est, dit Bartin (op. cit. I, p. 260), pure subtilité d'école, indigne d'expliquer quoi que ce soit de vivant et de concret.» Car où s’arrête le rôle actif et où commence le rôle passif du juge, où commence le droit et où s'arrête le fait?

Ainsi, l’ordre public devrait logiquement conserver partout en DIP, la même intensité. Mais, comme nous l’avons relevé, il peut y avoir utilité — et la création de la théorie des droits acquis, tout artificielle qu’elle soit, est précisément là pour prouver cette utilité — à attribuer à cette notion perverse certaines différences d'intensité, selon que le juge dit, lui-même, le droit ou est simplement appelé à en constater déjà l'existence antérieure.

En principe, avons-nous dit, l’ordre public joue le même rôle en matière de droits acquis qu’en matière de reconnaissance et d’exécution de jugements étrangers. Les auteurs, en effet, ne distinguent pas sur ce point. Nous devons donc remarquer que la plupart du temps, — certaines dispositions du droit de famille quelquefois exceptées —, un droit ne sera acquis dans le pays d'importation qu’après avoir obtenu l’exequatur du jugement qui l’a créé. Or, comme la question de l’exequatur pose à la fois une question de droits acauis et une question de conflit de lois, l’ordre public apparaîtra plus fréquemment ici qu’en matière de droits acquis. La nature de cette notion reste, par ailleurs, la même; seuls les cas d’application particuliers à la procédure de reconnaissance et d'exécution de jugements étrangers s'ajoutent à ceux qu’on rencontre dans les droits acquis. D'autre part, «il n’y a pas, dit Leresche (op. cit., p. 130) nécessité logique absolue à ce qu’un rapport de droit contraire à l'ordre public lorsqu'il est directement invoqué devant un tribunal, le soit aussi dans le cas d’exequatur d’un jugement étranger, mais très souvent l'assimilation peut se justifier». Ainsi, le jugement étranger dont on demande l’exequatur pourra être refusé lorsqu'il se trou-

cien CCneuch., la reconnaissance d’un jugement étranger au canton (décision soleuroise) condamnant le père d'un enfant illégitime à servir à cet enfant des prestations pécuniaires (cf, Bartin, op. cit. I, p. 280).

vera en contradiction avec une sentence interne, ou émanant des tribunaux nationaux (pour le droit de famille), antérieurement rendue sur la même contestation (ATF, t. XLVI, I, n° 61, p. 464; C1, 1921, p. 284; BIII, t. VI/1922, p. 64, n° 854, du 27 novembre 1920, aff. Mercier, ATF, t. LVIII, II, n° 49, p. 324, du 9 juin 1932, aff. Masse en faillite D‘ Kœnig div. Breitling c. Banque cantonale thurgovienne). Il y aura refus d’exequatur aussi, lorsque le procès étranger implique une violation des principes essentiels de la procédure ou lorsque le jugement rendu n’est pas motivé (cf. Petitpierre, op. cit., p. 47 et les arrêts y cités). En revanche, toutes les questions relatives à la com- pétence du tribunal qui a statué ou à la procédure devant le juge (moyens de preuve, formes de la procédure, etc.) ne relèvent pas de l’ordre public (160). Selon Gombeaux («Exécution des jugements étrangers », CL. 1908, p. 85 à 94, en part. p. 90), le jugement rendu ou le droit acquis à l’étranger par refus d'application ou par application erronée du droit suisse, doit néanmoins être reconnu dans notre pays. Cette opinion paraît quelque peu hardie, car elle ne tient pas compte de l’ordre public suisse qui a pour mission de s'opposer fréquemment à une fausse application du droit suisse à l'étranger. La reconnaissance des jugements étrangers en Suisse a donné lieu récemment à quelques monographies très complètes, où sont étudiées les espêces ayant donné lieu à une intervention de l’ordre public (voir, notamment, Leresche, op. cit., p. 129 à 132, Petitpierre, op. cit., p. 191 à 194 et Stauffer, op. cit. II, p. 48 à 53). + En ce qui concerne les sentences arbitrales, rendues à l’étranger, il est naturel que l’ordre public du pays où l'exécution est demandée soit appliqué, le cas échéant (voir Stauffer, op. cit., IL, p. 53 et Nussbaum, «Probleme des internationalen Schiedsgerichtswesens», Internationales Jahrbuch für Schiedsgerichtswesen, t. 1/1926, p. 7 à 37, en part. p. 25 à 27, n° 15). Sera contraire à l’ordre public, le fait de soumettre à l’arbitrage certains litiges qui ne peuvent être portés que devant les tribunaux ordinaires, le fait que les parties n’ont pas été interrogées elles-mêmes par le tribunal arbitral, mais non pas le fait que les témoins ont été appelés à prêter un serment inconnu du droit du for ou le fait que la sentence arbitrale n’a pas été motivée, si les parties ont admis, dans la clause compromissoire, la valeur d’un jugement non motivé ou encore le fait que la décision rendue contre un défendeur défaillant n’a pas été portée à la connaissance de ce dernier par l'intermédiaire de l'autorité compétente ou par le tribunal arbitral lui-même, mais par une voie privée (ATF, t. LVII, I, n° 65, p. 424, du 4 décembre 1931, aff. Kronengeld frères c. cour d'appel de l’Argovie).

Ajoutons encore qu’en principe, le jugement pénal étranger sera reconnu, que les effets de ce jugement soient de nature civile ou de nature pénale (condamnation prononcée, diminution de la capacité civile, droits acquis en cas de récidive, comme le prévoient les art. 37 et 96 CPneuch.). Mais l’ordre public peut s'opposer à la reconnais-

160) Voir, cependant, un arrêt de la cour d'appel de Milan (CI.,, 1908, p. 251, du 28 février 1907, aff. Cramer c. Cramer et Anelli).

sance des jugements pénaux. En matière d’extradition, l’autorité qui extrade concourt, en fait, à l'exécution de la sentence pénale que prononcera ou qu'a prononcée l'Etat requérant. Elle le fait sous réserve de l’ordre public (voir loi fédérale du 22 janvier 1892, sur l’extradition aux Etats étrangers, en particulier les art. 9 à 12).

Nous n'avons toutefois pas l'intention d'examiner les nombreux cas d'ordre public soulevés par l'exécution des jugements répressifs étrangers. Donnedieu de Vabres y a consacré des pages excellentes (op. cit. II, p. 302 à 355).