CHAPITRE SEPTIEME

ORDRE PUBLIC DES CONFLITS DE LGIS DANS L'ESPACE ET L'ORDRE PUBLIC DES CONFLITS DE LOIS DANS LE TEMPS

Bibliographie spéciale

BALDONI. — La successione nel tempo delle norme del diritto internazionale privato, (Riv. dir. int., 1932, p. 3 à 35 et 184 à 200). CIENA. — De la rétroactivité des dispositions législatives de droit in-

ternational privé, (C1., 1900, p. 925 à 940).

210) Ces lois indigènes sont personnelles, c’est-à-dire qu’elles ne s'appliquent qu'aux indigènes et non aux Européens. Sur les territoires coloniaux règne donc le régime de la personnalité du droit, connu de l’ancien droit barbare. Or un des modes d’abrogation des lois indigènes peut consister dans la soumission volontaire, ou forcée dans certains cas, des indigènes à la loi métropolitaine, Ce passage de la loi inférieure à la loi européenne est irrévocable. Il est, en ce sens, d’ordre public colonial. (Cf. C1, 1889, p. 665, cour cass., du 24 juillet 1888, aff. Tirounvingatapoullé c. Sangarapoullé, et Dar.-Lapr., 1930, p. 681,

trib. de Tlemcen, du 27 janvier 1928, aff. Madani Mostefa c. Moulaydaouli Oujdi).

GIESKER-ZELLER. — Die Grundprinzipien des Uebergangsrechtes zum schweizerischen Zivilgesetzhuch, (Zeit. f. SCNW Rens. t. XXXIV/1915, p. 1 à 79).

MARIN. — Essai sur l’application, dans le temps, des règles de conflit dans l’espace, thèse d’Aix-Marseille, 1928.

MUTZNER. — Schweizerisches Zivilgesetzhuch, Schlusstitel: Einführungs- und Uebergangsbestimmungen, I. Abschnitt; 5° vol. 1° liv. du Commentaire de Gmür, 1'° éd., citée I; 2° éd., citée II.

NIBOYET. — I. (Voir notre bibliographie générale).

— Il. Conflits de lois dans le temps; rapports internationaux, (Rép. t. IV, p. 611 à 623).

ROUBIER. — I. Les conflits de lois dans le temps; théorie dite de la non-rétroactivité des lois, t. I, Paris, 1929.

— II Les confîlits de lois dans le temps, en droit international privé, (Dar.-Lapr., 1931, p. 38 à 86).

REICHEL. — Schlusstitel des Zivilgesetzbuches, (Kommentar zum

Zivilgesetzbuch, d’Egger et Escher).

I. — Lorsqu'une loi de droit interne est abrogée, dans un Etat, par la promulgation d’une loi nouvelle, ou par le fait de la ratification d’un traité international ou d’une adhésion à celui-ci, ou, inversément, lorsqu'un traité international dénoncé est remplacé par un autre traité international ou par une loi autonome, il peut arriver que les dispositions ultérieures s'opposent, plus ou moins directerent, aux dispositions antérieures. La doctrine et la jurisprudence admettent généralement qu’en vertu de la règle de la non-rétroactivité des lois, l’ancienne loi s'applique encore à tout rapport de droit qui à pris naissance sous son empire. Il n’y a d’exceptions à ce principe que si la nouvelle loi exige, pour des raisons d’ordre public, d’être appliquée immédiatement à tous les rapports de droit portant sur des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, et qui seront portés ou qui sont déjà pendants devant les tribunaux.

Cet ordre public, appelé ordre public intertemporal, est consacré, p. ex., à l’art. 2 tit. fin. CCS, qui a la teneur suivante: «Les règles du code civil établies dans l'intérêt de l’ordre public et des mœurs sont applicables, dès leur entrée en vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n’a pas prévu d’exception.

En conséquence, ne peuvent plus, dès l’entrée en vigueur du code civil, recevoir aucune application les règles de l’ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l’ordre public ou aux mœurs.»

Reichel (op. cit., p. 13 et 38, n° 3) pose en principe que les nouvelles dispositions d'ordre public ne s'appliquent qu’à des faits qui se sont produits après l’entrée en vigueur de ia loi nouvelle, et que les rapports de droit, établis selon l’ancienne loi, ne sauraient devenir subitement caducs, sous l'empire de la loi nouvelle. Cette opinion est erronée. Elle est contraire à la nature de l’ordre public qui, sous peine de n'être plus ce qu’il est, demande une application immé-

diate (voir Giesker-Zeller, op. cit, p. 73 à 77, et jurisprudence y citée) (211). à

Comme l’ordre public dit international, l’ordre public intertemporal peut être limité. Lorsque l’ancien droit, compétent pour régir le rapport de droit, protège l’ordre public mieux que le nouveau droit, l'application du nouveau droit ne se justifie pas. Quand il n’y a pas antagonisme absolu entre la loi nouvelle et la loi ancienne, celle-ci s'applique. Giesker-Zeller (op. cit., p. 38/39) cite, à ce sujet, l'ATF, t. XXXVIII, II, n° 118, p. 753, du 7 mars 1912, aff. Baumgartner c. Demierre. Comme l’ordre public est d’application immédiate, il ne peut souffrir d'exception, à moins de dispositions légales expresses. Ces dispositions auront la préséance sur la disposition générale d'ordre public, en vertu de l’adage Lex specialis generali derogat (Giesker-Zeller, op. cit., p. 77 à 79).

C’est ainsi que l’art. 2 tit. fin. CCS, prévoyant une exception générale d'ordre public à l'application de l’ancien droit, laisse la porte ouverte aux exceptions spéciales (212).

L'art. 2, dit Mutzner (op. cit. I, rem. prél., n° 17, p. 11), sera, dès lors, applicable aux rapports de droit qu’il devra régir, en tant que la loi ne prévoit pas une exception, et par exception, il faut entendre la seule exception légale (des art. 5 ss. p. ex.). On ne saurait, dès lors,

211) Parmi les arrêts les plus importants du TF, rendus depuis l’article de Giesker-Zeller, voir, entre autres,: ATF, t. L, II, n° 75, p. 481, du 17 novembre 1924, aff. Axelrod c. Laïiteries zurichoises réunies S. À, (les art. 20 CO et 27 CCS sont d’ordre public) ; t. XXXIX, II, n° 76, p. 417, du 11 juin 1913, aff. Küpfer et cons. c. Union suisse des chauffeurs de locomotives (l’art. 75 CCS n’est pas d’ordre public); t. XLII, II, n° 29, p. 190, du 30 mai 1916, aff. Margaretha Federer c. Les Hoirs de J. J. Federer (l’art. 636 CCS est d’ordre public) ; t. XLIX, If, n° 47, p. 330, du 27 septembre 1923, aff. Manhart c. Mullis (l’art. 683 CCS est d’ordre public) ; t. XXX VIII, II, n° 72, p. 455, du 30 octobre 1912, aff. Chemins de fer fédéraux ce. Balmer (Part. 730 CCS n’est pas d’ordre public); t. XLIII, II, n° 49, p. 341, du 5 juillet 1917, aff. Banque cantonale vaudoise c. Société de navigation et des chemins de fer du lac de Lugano (l’art. 812 CCS est d’ordre public); t. XL, II, n° 81, p. 471, du 13 juin 1914, aff. Blum c. Weill (l’art. 163 CO est d'ordre public); t. XXXIX, II, n° 42, p. 224, du 26 avril 1913, aff. Hess c. Huber (l’art. 216 CO est d'ordre public); t. XLIV, II, n° 19, p. 89, du 11 mai 1918, aff. Kaufmann c. Schüler, t. XLIV, II, n° 12, p. 56, du 2 mars 1918, aff. Etablissement de gymnastique de Berne S. A. Cc. Dubois, t. XXXIX, Il, en. 96, p. bi du 12 Muillet 1913 "afr. Watzel-Meier c. Martin (l’art. 356 CO est d’ordre public); t. XLWV, II, n° 8, p. 43, du 18 janvier 1919, aff. Masse en faillite Caisse d'Epargne d’Eschlikon c. Stücheli (Part. 493 CO n’est pas d’ordre public); t. XLII, II, n° 21, p. 138, du 7 avril 1916, aff. Comptoir d’'Escompte c. Huguenin (l’art. 505, 2° al. CO est d’ordre public); t. XLI, II, n° 8, p. 63, du 22 janvier 1915, aff. Société de cautionnement mutuel du canton de Berne c. commune de Boezingen (l’art. 509, 2° al. CO n’est pas d’ordre public); t. XLI, II, n° 41, p. 836, du 3 juin 1915, aff. Tries c. Baechtold (l’art. 98, 2° al. CO n’est pas d’ordre public, mais bien l'art 25192 %a1 CO):

212) Rossel et Mentha (op. cit., t. III, n° 1811, p. 348) font, à ce sujet, la remarque suivante: «Il peut sembler étrange que le premier alinéa de notre article prévoie des exceptions, c’est-à-dire, des cas dans lesquels une question d’ordre public étant résolue différemment par la

SPL NES PEAR

mettre en doute qu’une disposition spéciale, déclarant expressément applicable, en dépit de l’ordre public, l’ancien droit à des rapports juridiques bien déterminés, doit seule être observée.

Une disposition spéciale, soumettant, au contraire, à l’ancien droit une série de rapports juridiques, soustraits à l'empire de l’art. 2, n'est pas applicable dans les cas particuliers, où son application serait contraire à l’ordre public.

D'autre part, ces dispositions spéciales peuvent, soit confirmer l'exception générale (p. ex. art. 5, 1° al.; 6; 8, 1°’ et 3° al.; 12 et 14, tit. fin. CCS), soit compléter l’exception générale, dans des cas qu’elle ne vise pas (art. 13, 3° al.; 15; 16; 18, 1°’ al.; 19, 2° al.; 36 et 49), soit infirmer l'exception générale. Ainsi, l’art. 13, 2° al, disposant que «ia mère d’un enfant naturel, né avant l'entrée en vigueur du CCS, et l'enfant lui-même ne peuvent intenter contre le pére que les actions dérivant du droit de famille et qui leur appartenaient, en vertu de la loi ancienne », infirme la règle générale de l’art. 2. Mutzner (op. cit. II, ad art. 2, n° 44, p. 46) déclare, à ce sujet, qu’«une application absolue du principe consacré à l’art. 2 pourrait entraîner, le cas échéant, des conséquences qui, à leur tour, ne seraient guêre compatibles avec l’ordre public». Ce point de vue est aussi celui du TF (ATF, t. XXXIX, II, n° 73, p. 408, du 8 mai 1913, aff. X c. Beringer). L'art. 5, 2° al. infirme, d’autre part, ia portée de l’art. 3 (voir Mutzner, eod. loc., ad art. 3, n° 5, p. 47); l’art. 13, 2° al. en fait de même à l'égard des art. 3 et 13, 1° al.

La portée de l’ordre public intertemporal est donc assez vaste. L'ordre public intertemporal rappelle l’ordre public des conflits de lois dans l’espace, en ce sens que, lui aussi, représente, d’une part, un conflit de qualifications entre deux principes incorporés, l’un dans l’ancienne loi, l’autre dans la loi nouvelle, et, d’autre part, l’application d’une règle exceptionnelle de conflit de lois dans le temps, à l’encontre des règles de conflit normales. Les deux ordres publics ont des caractères communs, mais leur champ d’application varie, Toute comparaison entre les deux ordres publics gardée, on peut dire que l’ordre public intertemporal a une portée plus gxande que l’ordre public international. Lorsque le légisiateur a l’intention de rendre une disposition légale nouvelle d’ordre public intertemporal, il veut faire triompher immédiatement la conception nouvelle qu’il se fait des besoins économiques, sociaux et moraux de la nation. Il est illogique que, sur des points essentiels, les autorités chargées d’administrer la justice soient obligées, selon le moment auquel le rapport juridique aurait pris naissance, d’appliquer, pendant une période transitoire relativement longue, deux règles de droit, dont l'opposition est trop choquante. Presque tous les auteurs sont

loi ancienne et par la nouvelle, on continuera d’appliquer la loi ancienne, après l’entrée en vigueur de la nouvelle. Dans ces Cas, évidemment, aucun grand principe de morale n’est en jeu, mais seulement une règle d'ordre général, ainsi pour l’exercice des droîts civils qui ne sera pas ôté à ceux qui l’ont obtenu sous l’empire de la loi ancienne, quand même la loi nouvelle ne leur conférerait plus cette capacité (Tit. fin.

CCS, art. 5, 2° al.).»

d'accord sur ce point (213). Kahn fait exception. Selon lui, la tâche du législateur doit être d’habituer lentement le peuple à changer de lois; les conceptions éthiques et sociales d’un pays n’évoluent pas si rapidement que, d’un jour à l’autre, ce qui fut la conviction populaire d’hier encore soit, aujourd’hui, contraire à l’ordre public. C’est pourquoi l’ordre public doit intervenir moins rigoureusement en droit intertemporal qu’en droit international où il s’agit d’opposer une défense immédiate à des conceptions étrangères qui, dès qu’elles choquent tant soit peu nos idées, doivent être rejetées (214).

213) Roubier (op. cit., I, p. 50) expose fort bien la différence qui existe entre les deux ordres publics:

« Les nécessités de l’ordre public peuvent porter le législateur à exclure aussitôt la loi ancienne; on ne peut aucunement en déduire que, dans l’hypothèse où la loi ancienne se trouve ainsi écartée, la loi étrangère doive l’être aussi. Cela a été jugé, notamment, par un arrêt de la cour cass. de Florence, du 5 décembre 1896, au sujet de l’art. 22 des dispositions transitoires, annexées au CCit. D’après ce texte, l’art. 954 CCit., qui interdit la renonciation à une succession non ouverte, était considéré comme d’ordre public, à ce point qu’il devait s’appliquer même aux filles déjà dotées et ayant par conséquent renoncé à la succession. Cela voulait-il dire que le juge italien devait refuser aussi de prendre en considération une renonciation à une successien non ouverte, valablement faite sous le régime d’une loi étrangère? En aucune façon; on a fort bien dit que l’ordre public intemporal est tout autre chose que l’ordre public international. Parce que le législateur a voulu appliquer aussitôt l’art. 954 en droit interne, cela ne signifiait nullement qu’il ait entendu méconnaître la valeur d’une disposition contraire, contenue dans une loi étrangère (voir Annali di Giur. ital., t. I, p. 575, et Cavaglieri: «DIP e diritto transitorio », Vérone-Padoue, 1904, p. 84 ss.).

Nous ne pouvons donc pas retenir une base juridique d’analogie entre les deux sciences. Aussi bien, les motifs, qui déterminent le droit international à donner la préférence à telle ou telle loi pour la solution du conflit, ne sont pas du même ordre que ceux qui inspirent les solutions du droit transitoire. Lorsque la loi nationale cède le pas à la loi étrangère, c’est pour des raisons bien différentes, à coup sûr, de celles qui font céder la loi nouvelle devant la loi ancienne; dans ce dernier cas, le législateur est inspiré par des motifs tirés de la politique intérieure, des transitions nécessaires à l’ordre et à la conservation sociale; en droit international, ce sont des motifs tirés de la politique extérieure, la considération des rapports à établir entre Etats, la conduite à tenir vis-à-vis des étrangers. On peut, dès lors, ajouter que, du moment que les motifs des solutions ne sont pas puisés aux mêmes sources, il ne peut y avoir entre ces solutions elles-mêmes que des rencontres accidentelles ou fortuites. »

214) Kahn (op. cit., t. I, p. 476): « Der zeitliche « ordre publie» ist nicht mit dem ôrtlichen identisch; Letzterer geht weiïiter als der Erstere. Es ist etwas Anderes, eine fortdauernde Gefährdung der inländischen Rechtszwecke durch die stets neu entstehenden ausländischen Rechtsansprüche einer bestimmten Art zuzulassen; etwas Anderes sich nur mit der vorübergehenden Schädigung abzufinden, wie sie durch die von selbst in Bälde aussterbenden Ansprüche der früheren deutschen Landesgesetze gegeben ist. Mit der erzieherischen Wirkung, die der Gesetzgeber beabsichtigt hat, würde Ersteres im schroffen Widerspruche stehen, Letzteres dagegen vielleicht gerade aufs beste harmonieren. Alle gute Erziehung macht, wie die Natur, keine Sprünge, ihre besten Resultate erreicht sie durch eine behutsame und allmähliche Einwirkung. Was gestern noch als inländisches Recht galt, wird nicht heute so skandalôs sein, dass sein Fortbestehen in eïinzelnen Fällen bis zum

Cette opinion de Kahn est erronée. Dès l'instant que le législäteur a édicté une loi ou a ratifié un traité dont il considère certaines dispositions comme d'ordre public, la date d’entrée en vigueur de la loi ou du traité doit faire règle pour l’application absolue de ces dispositions. Car la loi ou le traité nouveaux ne représentent, trés souvent, que la consécration officielle d’une longue évolution des esprits qui a modifié la conception nationale de l’ordre public et de 1a morale. Kahn ne saurait donc prétendre que l’ordre public varie subitement d'aspect du jour au lendemain.

De son côté, Melchior (op. cit., $ 252, p. 381) soutient que le législateur doit avoir, pour le moins, la même tolérance à l'égard d’une ancienne loi de son pays qu’à l'égard d’une loi étrangère. Dès lors, lorsque les tribunaux font usage de l’ordre public dans un cas de conflit intertemporal, ils sont tenus d’invoquer aussi l’ordre public, dans un cas semblable de conflit international. Beck émet une opinion intermédiaire (215) qui nous paraît également erronée. Contrairement à cet auteur, nous estimons que le juge doit refuser, pour des motifs d'ordre public, d'appliquer une loi ancienne, toutes les fois que, pour les mêmes motifs, il n’appliquerait pas une loi étrangère identique ou analogue à cette loi ancienne. C’est, précisément, parce qu’il est sévère dans son appréciation de la loi étrangère sur laquelle il n’a pas de pouvoir que le juge Goiït être très strict, du point de vue de l’ordre public, dans l’examen critique qu’il fait de la loi ancienne sur laquelle il a un pouvoir très étendu.

Il importe peu que le législateur soit ie même pour l’ancienne ou la nouvelle loi, le nouveau ou l’ancien traité, ou qu’au contraire, le législateur ait changé, lorsqu'il y a eu annexion de territoire, ou quand, dans un Etat fédératif, le souverain cantonal ou provincial a remis le droit de légiférer au souverain fédéral ou central. La notion c’ordre public intertemporal n’a pas besoin, non plus, d’avoir été expressément consacrée par la nouvelle législation (Giesker-Zeller, op. cit., p. 25). C’est ainsi que les cantons catholiques de la Suisse, dont le code civil ignorait l'institution du divorce, ont dû le prononcer même pour des faits qui se sont passés avant l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 24 décembre 1874, sur l’état, civii et le mariage loi qui ne mentionnait pas l’ordre public, expressis verbis. Parfois, toute une législation nouvelle, et non pas seulement quelques-unes de ses Gispositions, ou certaines lois spéciales peuvent être déclarées d'ordre public, explicitement ou implicitement. Ce sera fréquemment le cas

baldigen natürlichen Absterben mit Moral und Recht vôllig unvereinbar wäre. » Dans le même sens, voir un arrêt de la cour de justice civile de Genève (CI, 1892, p. 303, du 2 mars 1891, aff. Herbault c. Darier).

215) Beck (op. cit., p. 76, n° 75): «Es ist zu berücksichtigen, dass die Ergebnisse des intertemporalen Rechts nicht ohne weiteres auf das internationale Verhältnis übertragen werden kônnen, weil der Unterschied in der Regelung zwischen dem inländischen und dem ausländischen Recht bedeutend grôsser oder kleiner sein kann als zwischen dem alten und dem neuen Recht. Daher kann im internationalen Verhältnis der ordre public wirksam werden, wo er es im intertemporalen Verhältnis nicht ist und umgekehrt. »

pour les législations codifiées que les puissances coloniales substituent aux lois ou coutumes indigènes, dans les territoires d'outre-mer.

L'ordre public intertemporal peut varier rapidement et il n’est pas rare de voir, dans les Etats fédératifs surtout, où le législateur change, que l’ordre public d’avant-hier, contraire à celui d’hier, est de nouveau celui d'aujourd'hui. Le canton de Neuchâtel connaissait jusqu’au CCneuch., du 27 janvier 1855, l'institution de la recherche de la paternité. Le code civil consacra, d'ordre public, l’adage: «La recherche de la paternité est interdite». Cette situation se modifia, d'ordre public de nouveau, le 1° janvier 1912, lorsque le CCS rétablit la recherche de la paternité, en faveur des enfants conçus avant l'entrée en vigueur du CCS.

En matière de droits acquis, cependant, l’ordre public nouveau s’opposera avec moins de force aux effets découlant d’un droit acquis sous l'empire de l’ancienne loi qu’il ne le fera aux effets déduits d’un droit acquis sous l’empire d’une loi étrangère. Aussi, pendant longtemps, les autorités françaises n’ont-elles pas hésité, après 1816, date à laquelle le divorce fut aboli en France, à célébrer le mariage de Français divorcés avant 1816, alors qu’elles répugnaient à célébrer le mariage des étrangers, divorcés à l'étranger, et auxquels la loi française, en tant que loi du for, n’aurait pas accordé le divorce (216).

Comme la notion d’ordre public, nous l’avons vu, n’est pas limitée aux seuls conflits de lois civiles, les mêmes règles s’imposeront dans toutes les disciplines du droit. Sans doute, la majorité des règles constitutionnelles ou de droit public nouvelles s’imposeront immédiatement. Dans le domaine de la procédure civile, nombre de règles anciennes s’appliqueront, sous la réserve de l’ordre public, aux procès en cours lors de l'introduction des règles nouvelles. En droit pénal, l'ancienne loi est applicable aux délits commis antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sous la réserve, d’ordre public, que les règles plus favorables du nouveau code seront appliquées (voir proij. CPS, art. 2, 2° al, et Giesker-Zeller, op. cit., p. 29/30). Le TF (ATP, t. V, n° 17, p. 63, et C1.,, 1880, p. 406, du 22 mars 1879, aff. Massiz) a jadis décidé qu’un nouveau traité d’extradition peut être appliqué à un malfaiteur qui a commis, sous l’empire du traité précédent, le délit pour lequel il est poursuivi, sans que ce malfaiteur puisse objecter que ce délit n’était pas de ceux visés par l’ancien traité (à moins que ce traité n’eût disposé formellement l'impossibilité de l’extradition). Pillet (Mélanges, t. II, p. 482) approuve cette décision, sauf la réserve y contenue, car tout traité d’extradition s'impose, d'ordre public, immédiatement.

Dans tous les cas, la notion de l’ordre public intertemporal, quelles que soient les raisons d'opportunité qui pourraient être invo-

quées, ne doit pas être extensivement interprétée (Giesker-Zeller, op. cit., p. 26).

216) Sur ce point, voir Bartin (op. cit. I, p. 256).