EN RS
Quoi qu’il en soit, il faut faire des cas d’ordre public intertemporal une jurisprudence distincte de celle des cas d’ordre public in: ternational, tout en se rappelant cependant que là où il y a cas d'ordre public dit international, il y a aussi, — tous éléments de la cause étant semblables d’ailleurs —, cas d’ordre public dit intertemporal. Mais le contraire n’est point vrai; où il y a cas d’ordre public dit intertemporal, il n’y a pas nécessairement, — dans des espèces analogues —, cas d'ordre public international. Aussi est-ce à tort que le TF à cru pouvoir appliquer, dans certaines espèces internationales (217), la notion de l’ordre public telle qu’elle doit être comprise dans les conflits intertemporaux. Depuis ces arrêts justement critiqués (218), le TF n’a plus eu l’occasion de retomber dans de : nouveaux écarts, mais s’est contenté d'affirmer (219) qu’il n’existe pas de motifs suffisants pour considérer une disposition qui n’est pas d'ordre public intertemporai comme étant d'ordre public international. 4
217) Voir ATF, t. XLI, II, n° 17, p. 141, du 25 février 1915, aff. Hildebrand c. Schoop: «es ist ein allgemein anerkannter und selbstverständlicher Grundsatz des IPR, dass die Bestimmungen, die um der ôffentlichen Ordnung willen aufgestellt sind, ausschliesslich Geltung beanspruchen, so wie sie auch im intertemporalen Recht ausschliesslich gelten wollen.… »; ATF, t. XLII, III, n° 32, p. 173, du 30 mars 1916, aff. Masse en faillite Wyss et Frutiger c. Industrie du fer du Palatinat rhénan; ATF, t. XLVII, II, n° 2, p. 10, du 2 février 1921, aff. Salvisberg ce. Salvisberg; ATF, t. XLVIII, III, n° 3, p. 8, du 31 janvier 1922, aff. Fils de R. Piccard & C'°.
218) Klein (Oest. Zbl. f. jur. Pr., t. XXXIV/1917, p. 284 à 291, en part., p. 287/88: « Solche absolut zwingenden Normen im privatintertemporalen Sinne kônnen aufgestellt werden, weil ein-und-derselbe Gesetzgeber das frühere Recht aufhebt, das neue Recht schafft und den Uebergang vom alten zum neuen Rechtszustande ordnet. Ja. solche absolut zwingenden Normen im privatintertemporalen Sinne sind notwendig, weil die Rechtsgenossen môglichst bald der Wohltaten des neuen fortschrittlichen Rechts teilhaftig werden sollen. Ganz anders liegen die Dinge im IPR. Hier fehlt dem Gesetzgeber, der die privatinternationale Vorbehaltsklausel aufstellt, die Macht und Môglichkeit, auf die Gesetzgebungen der souveränen Auslandsstaaten einzuwirken, Aenderungen der ausländischen Rechtsordnungen herbeizuführen. Sollen die in den Internationalprivatrechtsregelungen verfolgten Zwecke…., insbesondere auch die Anwendung des eigenen Rechts durch ausländische Gerichte.…, nicht vôllig in Frage gestellt werden, so müssen folglich die privatinternationalen Vorbehaltsklauseln engstens internretiert werden. »
Les raisons avancées par Klein sont suffisamment claires, pour que nous nous dispensions d’y ajouter quoi que ce soit.
219) Ainsi s'exprime le TF (ATF, t. LIII, IT, n° 17, p. 89, du 24 mars 1927, aff. Pomarolli- c. Furrer): « Muss aber eine Vorschrift in intertemporaler Beziehung nicht als zwingend erachtet werden, .S0 liegen auch keine zureichenden Gründe dafür vor, sie in internationaler Beziehung als zwingend zu erachten.» Pour les raisons indiquées dans le texte, la critique de Nussbaum (op. cit., $ 10, p. GO, n. 1) : « Zu weit geht das schweiz. Bundesgericht, wenn es einer Vorschrift, die in <intertemporaler Beziehung» nicht «zwingend» set, diese Eigenschaft auch in «internationaler Hinsicht» abspricht», nous pa-
raît erronée.
II. — Mais il est un autre problème qui touche airectement le domaine international des conflits de lois dans l’espace. Ce problème relève de ce que Marin (op. cit., p. 6) appelle la science du droit intertemporal international. Lorsque les règles du DIP d’un Etat A ont déclaré applicable la loi d’un autre Etat B, et que, dans le premier Etat A, la législation interne a été modifiée, avec laquelle des deux législations, la nouvelle ou l’ancienne, de l'Etat A, le juge de cet Etat comparera-t-il, pour les nécessités de l’ordre public, la loi de l'Etat B déclarée applicable? La réponse à cette question est aisée: Le juge ne tiendra compte que de la nouvelle loi qui, seule, peut donner l’ordre public actuel. Inversement, lorsque les règles du DIP . de l'Etat A ont déclaré applicable la loi de l'Etat B, et que, dans cet Etat, la législation interne a été modifiée, de laquelle des deux lois étrangères, de la nouvelle ou de l’ancienne, le juge de l'Etat A tiendra-t-il compte? Pour résoudre ce problème, le juge doit, en principe, observer les règles du droit intertemporal étranger (cf. Marin, op. cit., p. 7, n. 2; Niboyet, op. cit. II, p. 613, n°° 12, 14 et 15), ear en désignant comme compétente la loi de l'Etat B, c’est, dit Niboyet, « cette loi avec le contenu que lui donne le législateur qui l’a édictée, et s’il y a deux lois en présence, seul ce législateur peut décider à partir de quel moment la loi nouvelle devra s’appliquer >». Ce point résolu, seul l’ordre public du for pourra s'opposer, le cas échéant, à celle des deux lois étrangères qui aura été reconnue compétente. Le juge ne recherchera jamais si l’autre des deux lois étrangères serait plus conforme à l’ordre public que celle qui aura été désignée par les dispositions transitoires étrangères. Niboyet (op. cit. II, p. 614, n° 19) fait toutefois à ce sujet la réserve suivante: « Si la loi étrangère admet, à titre transitoire, des règles qui nous paraissent injustes, p. ex., une rétroactivité trop prononcée, nos juges pourraient n’en pas tenir compte, au nom de l’ordre public >» (220). A n’en pas douter, cet auteur préconise, dans ce cas-là, l’application, — pour autant qu’elle est elle-même conforme à l’ordre public du for
220) Roubier (op. cit., II, p. 41/42 et auteurs cités) et Melchior (op. cit., $ 263, p. 398) sont du même avis. Voir encore, dans ce sens, un arrêt du trib. civ. de la Seine (CI., 1930, p. 1012, du 9 avril 1980, aff. Sté I. c. Z.) et un arrêt de la cour d’appel de Francfort (JW, 1926, p. 2858, du 17 décembre 1925, aff. X). Récemment, le TF a prononcé (ATF, t. LVIII, II, n° 21, p. 124, du 26 février 1932, aff. Crédit foncier bavaroïis c. Lecoultre) que, «dans sa généralité, l’affirmation que les principes de rétroactivité d’une loi étrangère sont contraires à l’ordre public suisse est manifestement insoutenable. » À contrario, le TK semble, dès lors, admettre, lui aussi, que dans certains cas la rétroactivité de lois étrangères peut être contraire à l’ordre public du for, lorsque cette rétroactivité ne s’inspirerait pas, p. ex., « directement du principe essentiel de la bonne foi.» De son côté. Baldoni (op. cit., p. 24, n. 8) estime que la rétroactivité des lois étrangères est contraire à l’ordre public, en tant que le pays du for fait de la règle de la non-rétroactivité un principe constitutionnel auquel le législateur ne peut déroger. En revanche, la rétroactivité des lois étrangères n’est pas en elle-même contraire à l’ordre public, lorsque le pays du for attribue au législateur le pouvoir d’établir des lois rétroactives.
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