L’ORDRE PUBLIC ET LA FRAUDE A LA LOI

Bibliographie spéciale

ARMINJON. — I et II. (Voir notre bibliographie générale). — III. La fraude à la loi en droit international privé, (C1., 1920, p. 409 à 419 et CI. 1921, p. 62 à 71 et 419 à 427).

BERTRAM. — Gesetzesumgehung im internationalen Privatrecht, thèse de Bonn, 1928.

DESBOIS. — La notion de fraude à la loi et la jurisprudence fran-

çaise, thèse de Paris, 1927.

LIGEROPOULO. — I. Le problème de la fraude à la loi, thèse d’Aix- Marseille, 1928.

— II. La fraude à la loi, (Rép. t. VIII, p. 439 à 487). NIBOYET. — I. (Voir notre bibliographie générale). — IT. La fraude à la loi en droit international privé, (Rev. DI et lég. comp., t. LIII/1926, p. 485 à 508).

VETSCH. — Die Umgehung des Gesetzes, thèse de Zurich, 1917.

L'ordre public ne doit pas être confondu avec la fraude à la loi. On peut comparer, d’une manière générale, la fraude à la loi à un cas

234) L'art 146 du code civil guatémalien, p. ex., (Matos: Rép., t. VIII, «<DIP du Guatémala», p. 550, n° 22) dispose: «Le mariage célébré à l’étranger entre un Guatémalien et une étrangère, ou entre un étranger et une Guatémalienne produira ses effets dans le territoire national, s’il a été contracté, suivant les formalités et conditions établies par les lois du pays de la célébration; mais ne seront pas reconnus les mariages contractés à l'étranger, en opposition avec les dispositions de l’art. 121 du code civil (cet art. énumère les cas où le mariage est im-

particulier de l’abus de droit, en ce sens qu’il consiste en un détournement des textes, et, par suite, des droits qu’ils confèrent, de leur but normal, de leur destination sociale. De son côté, l’abus de droit est assez malaisé à définir. On peut dire qu’il consiste en un détournement des droits de leur but, en une violation des droits dans leur esprit, quels que puissent être ces droits, sans distinguer s'ils visent à protéger l'intérêt général de la société ou des intérêts particuliers (Ligeropoulo, op. cit. II, p. 456, n° 62 et 63). Certains ont voulu voir, dans la fraude à la loi, la violation d’une règle destinée à protéger l'intérêt social, alors que l’abus de droit n’est que la lésion d'intérêts privés (Arminjon, op. cit. III, p. 418 ss., et op. cit. I, t. I, n° 108). Quels que soient, en droit interne, la nature et le rôle de l’abus de droit, nous devons nous borner à rechercher si, en DIP, la fraude à la loi se distingue de l’ordre public, et, si oui, dans quelle mesure. Certains auteurs incorporent la notion de fraude à la loi à celle plus vaste de l’ordre public. « Je n’apercçois, dit Bartin (op. cit. I, p. 244 à 252 et op. cit. II, $ 99, p. 263), qu’une seule différence; quand l’idée d’ordre public est en jeu, l’éviction de la loi normalement applicable résulte invariablement de l’objet même de cette loi, tandis qu’elle résulte accidentellement, quand elle est due à l'influence de l’idée de fraude à la loi, de l'intention qu’a eue la personne engagée dans le rapport de droit litigieux d’éluder les dispositions de son statut personnel. Ces dispositions prennent alors, en fait, grâce à l'intention frauduleuse de la personne qui prétend s’y soustraire, le caractère de dispositions d'ordre public ». En d’autres termes, pour Bartin, la fraude à la loi se présenterait comme une atteinte à l’ordre public sais qui, pour exister, nécessiterait en plus de la condition ordinaire du trouble social, une intention frauduleuse (235).

Nous ne pouvons admettre le point de vue défendu par Bartin. Les dispositions de la loi nationale fraudée ne peuvent pas, momentanément, se transformer en des dispositions d'ordre public, en vertu de la fraude à la loi, si elles ne présentent pas ordinairement ce caractère d'ordre public et ne s'imposent pas généralement comme telles. :

La doctrine et la jurisprudence allemandes vont plus loin

possible). Le « Legitimacy Act, 1926 » anglais (16 et 17 Geo. V c. 60) autorise la légitimation, par mariage subséquent, si le mariage a eu lieu dans le pays de domicile du père, et si ce pays connaît la légitimation par mariage subséquent (section 8 de la loi). La loi (sections 1 et 2) fait, toutefois, une réserve expresse à ce principe, en disposant qu’en tous les cas l’enfant adultérin ne pourra jamais être légitimé selon ce système. on. ;

Voir, d'autre part, pour la réserve tacite d'ordre publie de la loi qui renvoie: Simond (op. cit., n° 73, p. 99) ; Lewald, W. (op. cit., p. le Daireaux («De la condition légale des étrangers dans la République argentine », CL, 1886, p. 286 à 298, en part.0b1291)

285) Voir, dans le même sens, Arminjon (op. cit. I, t. I, n° 110);

Healy (op. cit., p. 486); Niboyet (op. CICR ED RD DS) Donnedieu de Vabres (op. cit. III suprà au début de notre titre deuxième, chapitre

deuxième, p.499). x

encore (236). Elles considèrent que le problème de la fraude à la loi n'existe qu’en vertu d’un artifice indigne d'intérêt et que la notion de l’ordre public suffit, dans les cas où elle interviendrait même sans fraude, à corriger les abus nés d’une intention frauduleuse.

D'autres auteurs, comme Beck (op. cit., p. 452, n° 188), estiment que la notion de la fraude à la loi n’existe pas, pour la raison qu’il n’est question que de savoir si, du point de vue d’un DIP donné, l’application d’un droit déterminé est prescrite de façon impérative ou non. Supposons que les règles du DIP suisse exigent, p. ex., que le droit interne suisse soit appliqué même aux époux qui, pour divorcer, ont renoncé à la nationalité helvétique et ont acquis un indigénat étranger. Si le divorce de ces époux est prononcé en vertu d'un droit étranger, il y a alors fausse application de la loi ou erreur de droit («Gesetzverletzung >»). Supposons, au contraire, qu'aux termes du DIP suisse, ie droit interne de notre pays ne soit plus applicable au divorce de nos compatriotes naturalisés à l'étranger. Il s'ensuit que, si les époux sont divorcés, en vertu d’un droit étranger, le droit suisse n’est plus touché.

Mais, pour nous, la notion de ia fraude à la loi a une existence propre (237). Comme l’abus de droit, elle est déterminée par la seule volonté des individus d’éluder la loi à laquelle ils seraient normalement soumis, en faisant un usage exagéré et abusif du droit qui leur est conféré de se soumettre (par changement de nationalité, de domicile, ou en vertu de la règle locus regit actum), à une loi étrangère. La répression de la fraude à la loi est un frein destiné à enrayer, non pas l’application de la loi étrangère, comme c’est le cas de l’ordre public, mais l'intention malicieuse des particuliers d’abuser de leur liberté élective de droits étrangers.

C’est donc, dans la question de la fraude à la loi, l'élément intentionnel qui est déterminant, tandis que, dans le problème de l'ordre public, c’est le contenu de la disposition légale étrangère qui emporte la conviction du juge (cf. Desbois, op. cit., p. 287).

L'art. 7 f, 1° al. LCES (voir le texte de cet art., sous n. 244 infrà) fait voir clairement la différence entre les deux notions. La Suisse reconnaît la validité du mariage célébré à l'étranger conformément aux lois qui y sont en vigueur, entre un oncle et une nièce suisses, bien qu'aux termes de l’art. 100 CCS, pareil mariage soit, dans notre pays, prohibé, au nom de l’ordre public. Cependant, si les parties ont contracté mariage à l'étranger, dans l'intention manifeste d’éluder les dispositions de la loi suisse, ce mariage, né de la fraude à la loi, ne sera pas valable en Suisse.

236) Dans ce sens, voir Melchior (op. cit., $$ 249 à 251, p. 376 à 381 et arrêts y cités); Bertram (op. cit., p. 81 ss.). En sens contraire, en faveur d’une notion indépendante de l’ordre public, Gutzwiller (JW, 1929, p. 3474 ss.) et Brändl (Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht, 1925, col. 822).

. 237) Certains Etats des Etats-Unis, dit Healy (op. cit., p. 486), ont même adopté, en matière de divorce, une loi, l’« Uniform Marriage Evasion Act», qui réprime la fraude à la loi.

Dès l'instant donc que l’on sépare complètement le problème de

la À fraude à la loi de celui de l’ordre public, il faut admettre avec

Niboyet (op. cit. I, n° 460, p. 576/577) que la répression de la fraude à la loi est destinée à sauvegarder, dans les rapports internationaux, le caractère impératif des lois (cf. Caleb, op. cit, p. 97 ss.). C'est un remède destiné à sanctionner les lois impératives, parce qu'il ne faut pas que, dans les rapports internationaux, la loi impérative devienne facultative (238). C’est bien là le rôle dévolu à la sanction de la fraude à la loi. Il n’est besoin, pour le juge du for, de rechercher s’il y a eu fraude à la loi que si la loi étrangère peut s'appliquer, sans heurter l’ordre public du for (239). Car l’ordre public constitue, dans tout cas de conflit de lois, la première raison d'élimination du droit étranger, raison qui dispense d'examiner les autres. 1

Il y à fraude à la loi, lorsque les actes ou les circonstances volontaires qui rendent applicable une loi étrangère ont eu pour cause déterminante le désir d'échapper à la loi compétente; il y a violation de l’ordre public, d'autre part, quand la loi du for serait blessée par l'application de la loi normalement compétente. Dans le cas de la fraude à la loi, la loi éludée n’est pas nécessairement la loi du for, elle peut être une loi étrangère; dans le cas de l’ordre public, la loi heurtée est nécessairement la seule loi du for.

La question de la fraude à la loi peut se présenter sous trois aspects différents (Ligeropoulo, op. cit. II, n° 44, p. 450).

238) Ensuite de son obscure terminologie, de droit public interne (dispositions impératives) et droit publie international (ordre public en DIP), Laurent (op. cit., t. II, n° 299, p. 541) assimile la fraude à la loi à l’ordre public et confond ainsi la violation des dispositions d’ordre publie avec l’inobservation abusive des dispositions impératives de la loi.

239) Vetsch (op. cit., p. 174) s'exprime, à ce propos, comme il suit: «die Frage der Gesetzesumgehung wird nur in jenen Fällen

- praktisch, in welchen sonst die von den Parteien beabsichtigte Rechts-

wirkung eintreten künnte. Ist dies aus irgend einem anderen Grunde nicht der Fall, so erreichen die Parteien ja sowieso ïhr Ziel nicht. Dies gilt nun auch, wenn die Anwendung der in Betracht kommenden fremden Vorschrift durch eine Vorbehaltsklausel des einheïimischen Rechts ausgeschlossen ist;.…» (Eod. loc., p. 175): «wir sind mit der môüglichsten Beschränkung des Begriffes des «ordre public» vollständig einverstanden; um so nôtiger wird aber dadurch die Festhaltung des Umgehungsbegriffes!» Voir encore Trias de Bes («Conception du DIP, d’après la doctrine et la pratique en Espagne », Rec. Cours Acad. DI, t. XXXI, 1930/I, p. 623 à 708, en part., p. 667): «On peut admettre l’opinion qui fait de la fraude à la loi une notion autonome en DIP, en tant que remède permettant de ne pas appliquer la loi étrangère qui, normalement, devrait intervenir; au surplus, la justification de la réalité de la notion de fraude à la loi consiste justement dans sa séparation de la notion d’ordre public, qui fait qu’elle constitue un remède vis-à-vis d’actes sur lesquels l’ordre publie est impuissant ; la notion d'ordre public porte sur la loi, tandis que la notion de fraude porte sur l'esprit ou l'intention de l’acte réglé ou susceptible d’être réglementé par la loi; et il est évident qu’il se présente des cas de vraie fraude à la loi dans lesquels le droit qui règle la situation juridique créée à cause de la fraude ne heurte pas l’ordre public.»

À. — On allègue une fraude dirigée contre la loi même du tribunal saisi. Dans ce cas, le juge doit réprimer la fraude à la loi du for, toutes les fois qu’une disposition impérative de cette loi a été violée.

L'acte fait en fraude est annulé, mais non pas le moyen employé (naturalisation à l'étranger, transfert de domicile à l’étranger, soumission, en vertu de l’autonomie de la volonté, à une loi étrangère) pour commettre l’acte frauduleux. Ainsi, c’est à tort que la cour cass. française a déclaré, dans son arrêt du 18 mars 1878 (Sirey, 1878, I, p. 193), non avenue, en France, la naturalisation allemande de la princesse française de Beauffremont, parce que cette naturalisation avait été faite uniquement en vue d'obtenir le divorce prohibé par la loi française. Cette solution outrée avait été, auparavant déjà, celle de la cour d’appel de Paris (C1, 1878, p. 268, du 30 juin 1877, aff. Viäal). On a, justement, fait observer, à ce propos (Lerebours-Pigeonnière, op. cit. II, n° 114, p. 118 et n° 263, p. 278, ainsi que Degand, Rép., t. V, «Divorce et séparation de corps», n° 67 à 69, p. 550/51 et n°° 80 et 81, p. 554), que les juridictions de l'Etat, dont la loi est fraudée, n’ont pas qualité pour contester la validité d’une naturalisation étrangère ou d’un transfert de domicile à l'étranger. Aussi, certains auteurs (Frankenstein, op. cit. I, ©. I, p. 168 et 175/176), tout en estimant, à bon droit, que la fraude à la loi ne rend pas non avenu le moyen employé en vue d'accomplir l’acte frauduleux, voudraient-ils rendre inefficaces ceux des actes réalisés qui seraient contraires à l’ordre public de la loi fraudée. Cette intervention de l’ordre public est fausse. Si l’Angleterre, p. ex.,, qui soumet le divorce à la loi du domicile, reconnaît la séparation «a vinculo, prenoncée entre époux étrangers à l'étranger, en tant que l’ordre public anglais n’en est pas touché, elle devrait également reconnaître, en tant qu’il est conforme à l’ordre public anglais, le divorce d’Anglais qui ont transféré leur domicile à l'étranger, aux seules fins d’y faire dissoudre judiciairement leur union. Or, si elle ne le fait pas (cf. Beck, op. cit., p. 433, n° 127, et Dicey-Keith, op. cit. p. 440 ss. et 893), c’est à cause de la fraude à la loi, dont la répression vise précisément à méconnaître les actes auxquels l’ordre public ne s’oppose pas, mais auxquels s'opposent les dispositions impératives de la loi éludée.

Nous avons posé en fait la nécessité de la répression de la fraude à ia loi. Mais il n’est, peut-être pas toujours opportun de recourir à cette répression. Nous serions assez disposé à tolérer la fraude à la loi, lorsque le moyen employé pour frauder implique un changement (par naturalisation) du statut d’origine. Tout au plus, pourrait-on, à l'instar de l'Italie (dont les tribunaux ont reconnu les divorces frauduleux prononcés à l'étranger, — à Fiume, notamment, en vertu du droit hongrois, naguère encore en vigueur dans cette ville —), refuser, le cas échéant, la réintégration aux nationaux qui ont changé de patrie pour éluder leur loi d’origine (240). Mais il serait ridicule de ne pas

240) Voir sur ce point, Valéry (C1, 1923, p. 659) et Ligeropoulo (op. cit. II, p. 482 et 483, n°° 177 à 180).

considérer des individus devenus étrangers, et qui peuvent le rester, comme non divorcés, alors que leur loi nouvelle leur accorde ce statut. Au surplus, ce développement, fait en passant, n’a rien à voir avec la question que nous traitons ici.

B. — Il y a eu fraude à une loi étrangère, mais par recours à la lex fori. Cette situation se présentera, p. ex., dans le cas de dénationalisation ou de transfert de domicile à l'étranger en vue d’intenter une action judiciaire devant les juges du pays, dont la nationalité a été acquise, ou dans lequel le domicile a été fixé. Dans ce cas, les juges ne tiendront pas compte de la loi éludée, mais de la leur propre, car ils n’ont pas à se faire les gardiens des lois étrangères éludées (cf. Lerebours-Pigeonnière, op. cit. II, n° 263, p. 279, n. 1, et Ligeropoulo, op. cit. II, p. 451, n° 48 et 48bis, et la jurisprudence y citée) (241).

Dans deux arrêts, cependant (ATF, t. XLI, II, n° 53, p. 423, du 15 septembre 1915, aff. Kipke c. Drysch, et t. LIII, II, n° 17, p. 89, Au 24 mars 1927, aff. Pomarolli c. Furrer), le TF s’est refusé à considérer certaines dispositions du droit suisse (308 CCS) comme d’ordre public, pour la raison, entre diverses autres, que le contraire faciliterait la fraude à la loi en faveur de la Lex fori. Car, ajoute le TF, même si l’on admettait qu’en vertu d’une exception basée sur le fait même de la fraude, le fraudeur à la loi (dans les espèces précitées, par changement de domicile) ne fût pas autorisé à se prévaloir de l'ordre public, il ne serait pas possible de ne tolérer une exception à l'application de principe de la loi du for que dans les cas où la fraude à la loi serait dûment prouvée. Ce point de vue nous paraît absolument erroné. Le juge suisse ne doit pas subordonner le caractère d'ordre public, que peut prendre, dans une espèce donnée, une règle ou une institution de la Lex fori, à la crainte de paraître favoriser, le cas échéant, une fraude à la loi étrangère, par recours à la loi du

241) Dans ce sens, Frankenstein (op. cit. I, t. I, p. 168): « Das Recht, den privatrechtlichen Folgen einer fremden Einbürgerung die Anerkennung zu versagen, steht nur den bisherigen Staaten zu, nicht dagegen einem dritten Staate. »

Cependant, la question de savoir si les magistrats de l'Etat, dont la législation a été rendue compétente par le moyen de la fraude à la loi, doivent refuser d’appliquer leur propre loi pour réprimer la fraude a été soulevée par le TF (ATF, t. XLIV, II, n° 81, p. 453, du 27 novembre 1918, aff. Uribarren), mais n’a pas été résolue. Dans un autre cas, cité par Roguin (op. cit. I, p. 118/119), le CF a refusé, en 1875, de laisser se remarier, en Suisse, une Française qui s'était fait naturaliser suisse, à la seule fin de pouvoir divorcer. Plus récemment (FF, 1927, I, p. 532, n° 19), le CF a attiré l'attention des autorités de l’état civil sur le fait « qu’en ce qui concerne la capacité personnelle de mariage des fiancés anglais, la validité du mariage dépendait de l’observation des lois du domicile du ou des fiancés. La jurisprudence anglaise admet comme domicile le lieu où la personne est fixée aux fins d’établissement de longue durée et sans intention d’éluder des prohibitions prévues par la loi anglaise.» Il y a là un phénomène intéressant de renvoi conditionnel qui oblige l’autorité suisse à tenir compte de la législation anglaise de DIP. Aux termes de la règle suisse de conflit, la loi nationale est compétente, maïs celle-ci renvoie à la loi du domicile, sauf dans les cas de fraude.

for. Dans tous les cas où se pose la question de l’ordre public, celleci doit être, avant toute autre, examinée en soi et résolue indépendamment de n'importe quelles considérations étrangères à la valeur sociale et morale des lois en conflit. En d’autres termes, la répression d’une fraude à la loi étrangère n’incombe pas au juge du for.

Seuls, les traités peuvent imposer aux tribunaux l'obligation de tenir compte de la loi éludée. L’art. 8 de la convention de La Haye sur le divorce prescrit aux juges d'appliquer la dernière législation commune des époux. Cette disposition a entraîné, le 28 novembre 1928, la dénonciation de la convention, avec effet au 1°’ juin 1929, de la part de la Suisse. Car aussi longtemps que notre pays était partie à la convention, il ne pouvait pas prononcer le divorce d’une Suissesse mariée à un Italien, même si, après une séparation de corps, elle avait obtenu d’être réintégrée dans la nationalité suisse. Mais, il était faux, dans ce cas, de parler d’une limitation de l’ordre public suisse, comme l’a fait le TF (ATP, t. XLIII, II, n° 73, p. 553; Dar.-Lapr., 1921, p. 134, du 6 décembre 1917, aff. époux Arnaboldi; voir aussi l'arrêt du 23 mars 1922, aff. Blanchetti, confirmant la décision de la cour de justice civile de Genève, du 27 janvier 1922 (Sem. jud., 1922, p. 172; Dar.-Lapr., 1922/23, p. 345; C1. 1922, p. 456). La Suisse ne pouvait simplement pas faire application de la loi d’origine nouvelle (loi suisse), obtenue en fraude de l’ancienne Lex patriae (loi italienne). L'ordre public n’avait aucun rôle à jouer ici (242), d'autant moins que le divorce n’est pas d'ordre public en Suisse.

C. — Il y a eu fraude à la loi, aux dépens et par le moyen de lois autres que la lex fori (hypothèse du pays tiers).

Examinons, tout d’abord, le cas où les règles de conflit de la Lex jfori rendent compétente la loi du pays que les parties ont voulu rendre applicable par la fraude. En aucun cas, le juge ne se constituera gardien de la loi éludée, mais pourra, le cas échéant, refuser “appliquer la loi éludante, si elle est contraire à l’ordre public!'du for. La solution proposée par Ligeropoulo (op. cit. II, p. 453, n°° 52/52 bis et 53) et qui consacre le fameux effet réflexe, cher à Pillet et à Niboyet, nous paraît erronée. On ne saurait prétendre que «le juge doit s'opposer à une dérogation détournée à un ordre ou à une défense émanant d’un législateur étranger, mais en harmonie avec les institutions nationales du pays du juge». En s’engageant dans la voie ouverte par Ligeropoulo et les auteurs cités par ce jurisconsulte (Arminjon, op. cit. I, t. I, p. 246, et t. II, p. 376; Niboyet, op. cit. II, p. 506 et 507), le juge ne devrait-il pas sanctionner, non pas seulement l’ordre public éludé, mais aussi les dispositions, même simplement impératives de la loi fraudée, si ces dispositions étaient conformes à celles de la législation du for? C’est ce qu’affirme Niboyet, lorsque (op. cit. I, n° 472, p. 590) il revient sur sa première conception du problème qui était, à l'instar de Bartin, d’assimiler la

242) Dans le sens de notre thèse, voir les remarques intéressantes de Dubois-Clavier, à propos de la jurisprudence des tribunaux belges qui invoquent, eux aussi, l’ordre publie (CI., 1932, p. 497/98).

__ celle des lois en présence qui correspond à sa propre notion de l’or- . dre public. Cela dépend donc de l’ordre public du pays tiers (proposition fausse, car, nous l’avons vu, le juge ne peut tenir compte que de l’ordre public de sa législation; s’il y a similitude entre l’ordre public du pays tiers et l’ordre public du for, c’est une pure coïincidence). Si, au contraire, on rattache la répression de la fraude à la loi à l’idée de sanction des lois impératives, c’est différent. Le juge du pays tiers doit respecter la loi étrangère violée, parce qu'elle était la loi compétente.» Ainsi formulée, cette proposition paraît erronée, Ii est indifférent au juge du pays tiers de savoir si une loi, primitivement compétente, a été violée, car il n’a pas à réprimer la fraude à une loi étrangère. La notion de fraude à la loi varie de pays à pays. Le juge appliquera donc la loi compétente aux termes du DIP du for, sous la seule réserve de l’ordre public du for.

Les règles de conflit de la lex fori peuvent, d'autre part, attribuer compétence à la loi du pays que les parties ont fraudée. Cette dernière est, dès lors, applicable sous la réserve de l’ordre public du for, et la fraude ne produit plus aucun effet.

Si les règles de conflit de la Lex fori ne rendent compétentes, ni la loi éludée, ni la loi éludante, nous retrouvons les règles générales du DIP et la question de la fraude ne se pose plus.

Il nous faut encore parler des cas où, selon Ligeropoulo (op. cit. I, p. 182 à 185, et op. cit. II, n°° 68 à 73, p. 458/59), il y aurait fraude à la loi, sans intention de fraude. Exemple: «Un Français ayant commis des actes pouvant entraîner la déchéance de la puissance paternelle, en vertu de la loi du 29 juillet 1889, et qui, d’autre part, a, postérieurement à ces actes, changé de nationalité pour des motifs légitimes, se prévaut de sa nationalité nouvelle, en invoquant des dispositions moins sévères de sa nouvelle loi nationale, pour repousser cette déchéance. La déchéance ne sera pas prononcée, dans ce cas, par application de la théorie de la fraude à la loi, mais par intervention de l’ordre public. Si la loi éludée, sans intention de fraude, était simplement impérative, au lieu d’être d'ordre public, elle ne saurait, en revanche, s'imposer au juge, car, dit Ligeropoulo (op. cit. II, n° 72, p. 459) «l'autorité de la loi n’est ici nullement ébranlée, si une telle loi se trouve écartée de bonne foi, quoique sans nécessité ».

Cette bizarre fiction de la fraude à la loi, sans intention de fraude, nous permet de constater combien la recherche de l'intention frauduleuse peut être délicate et sujette à la critique. La fraude à la loi est souvent invoquée pour tenter d'empêcher ou de méconnaître certains actes que l’ordre public ne peut atteindre et laisse échapper presque à regret (le divorce d’Anglais, p. ex., qui ont transféré, mala fide, leur domicile à l'étranger). Et, si l’ordre public qui ne tient compte que du contenu des lois est déjà trop vaste, dans quelles proportions ne risque pas d’être exagérée et arbitraire, la répression de la fraude à la loi qui, pour être efficace et juste, doit

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peser l'intention des parties et se donner pour tâche de faire respecter les dispositions légales de nature simplement impérative.

Aussi, Beck” (op. cit, p.238; n°30; p.:334/n° 13:1p..454 n2195); dont nous avons déjà cité plus haut l'opinion, estime-t-il que le changement de loi applicable, dû à la volonté des intéressés, doit être réprimé, non seulement lorsque le texte de la loi dite éludée l’ordonne expressément, mais encore dans tous les cas où ladite loi veut impérativement être appliquée (cf. LCES, art. 7 h, 2° al.) (243). L’intention de fraude ne doit être prise en considération que lorsqu’une disposition légale, que Beck juge, sans doute, malencontreuse, le prescrit, expressis verbis (cf. LCES, art. 7 f.) (244).

Ainsi, la validité d’un mariage, célébré entre deux Suisses aux Etats-Unis, sera reconnue en Suisse, si les conjoints, dans l’ignorance des impedimenta de la loi éludée, se sont rendus en Amérique pour s’y marier, en opposition avec les causes de nullité prévues par leur loi nationale. Seul, l’ordre public pourra intervenir, le cas échéant, pour condamner le mariage en question (cf. Beck, op. cit. p. 232/33, n° 55 à 58). Les magistrats suisses, au contraire, ne prononceront pas le divorce, pour des causes, respectivement admises par la loi allemande et la loi suisse, survenues antérieurement au changement de statut politique de deux Italiens qui, ignorant même la prohibition édictée par leur loi nationale, se sont fait naturaliser Allemands pour divorcer. L'ordre public ne joue plus de rôle.

243) Cet art. a la teneur suivante:

« Un époux étranger qui habite la Suisse a le droit d’intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s’il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d’origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse.

La cause de divorce qui date d’une époque où les conjoints était régis par une loi différente de leur loi actuelle ne peut être invoquée que si elle est consacrée aussi par la législation sous l’empire de laquelle cette cause s’est produite.

Lorsque ces conditions sont remplies, le divorce d’époux étrangers est d’ailleurs prononcé selon la loi suisse. »

244) Cet art. a la teneur suivante:

«La validité d’un mariage célébré à l'étranger conformément aux lois qui y sont en vigueur est reconnue en Suisse, à moins que les par ties ne l’aient conclu à l’étranger dans l'intention manifeste d’éluder les causes de nullité prévues par la loi suisse.

Le mariage qui n’est pas valable à teneur de la loi étrangère sous l'empire de laquelle il a été contracté ne peut être annulé en Suisse que s’il est annulable à teneur de la loi suisse. »

Sur l'interprétation des termes «intention manifeste d’éluder la loi», voir Beck (op. cit., p. 288 à 240, n° 80 à 84).

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