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l'objet d’une argumentation défectueuse. Nous devons considérer le critérium de distinction que nous propose Birkmeyer afin de rechercher s’il est impossible de le conserver en lui découvrant une plus solide justification.

La cause serait donc la condition la plus efficace.

Mais, sous cette formule, la règle est trop étroite. Dans chaque espèce elle amènerait à reconnaître la valeur causale à une seule condition, qu’elle ait été posée par un acte humain, ou par un phénomène extérieur, c’est-à-dire à restreindre dans une bien trop large mesure les cas de responsabilité. Birkmeyer, pour éviter ce grave inconvénient, étend sa notion de la cause. La formule dit-il, n'exclut pas la possibilité de plusieurs causes de la même conséquence. Il en sera ainsi lorsque deux conditions a, et b, ont contribué également entre elles, mais plus que les autres, à la production de la conséquence. Il en sera de même au cas où les deux conditions n’y ont pas contribué également, mais où chacune d'elles y a participé plus que chacune des autres conditions er Ch eiele:

Cette restriction enlève à la conception de Birkmeyer une notable partie de son originalité. Comme il ne fixe aucune limite précise à cette attribution de la qualité de cause aux conditions de moins en moins actives, on peut se demander à quelle limite il conviendra de s'arrêter (1). Et von Buri a pu justement lui faire le reproche qu’on est amené par sa théo-

(1) Thyren, op. cit., p. 92, a cherché à préciser cette limite. En représentant par des nombres la force respective des conditions d’un résultat, soit 10, 9, 8, 3, 2, 1 pour la série de conditions a, b, c, d, e, f, on pourrait s'arrêter au premier vide de la progression arithmétique, c’est-à-dire après 8 ; on pourrait également exiger que la condition ait déployé une activité représentant une quote part de la somme des nombres représentant l'évaluation causale de la série, ou s'arrêter de gauche à droite à la condition qui, réunie aux précédentes, dépasse l’ensemble des activités des conditions postérieures. Ce dernier procédé est contraire à la théorie de Birkmeyer. Chacune d'elles a

rie à considérer comme des causes toutes les conditions, sauf

la moins active (1).

Cette solution n’a pas de graves inconvénients au point de vue du droit civil. Car on pourrait tenir compte de l'efficacité causale de chaque condition dans le calcul des dommages-intérêts-satisfactoires. Une seule difficulté se présente, malheureusement des plus graves : à quel signe pourrat-on reconnaître et mesurer l'efficacité respective des conditions ? Pour opérer entre elles le classement prévu par Birkmeyer, il faudra leur attribuer, sous la forme d’une fraction d'unité, un-coefficient particulier. Or cette recherche ne donne aucun résultat certain et ne peut être guidée par aucune règle sérieuse. Si À répand du pétrole auprès d’une maison, et que B y jette une allumette enflammée, est-ce la condition posée par À ou celle qui procède de l’acte de B qu'il faudra appeler «die wirksamste » ? A quel signe, par rapport à quelle unité de mesure pourra-t-on évaluer la force de chacune ? A cette question essentielle, Birkmeyer ne formule aucune réponse précise. Il en constate la difficulté et se borne à laisser au juge le soin de discerner la plus active parmi les conditions. Le gros bon sens (der gesunde Menschenverstand) lui paraît d’un secours suffisant pour mener à bien cette tâche délicate.

Nous ne saurions cependant nous en contenter. L’interprête n’a pas à tirer à vue sur la perspicacité et l'intuition Juridique du juge, mais à lui préciser une règle de discernement à l'application de laquelle il emploiera son intelligence

contribué plus que chacune des autres conditions. Quant aux deux premiers, ils ont de sérieux inconvénients pratiques. En somme, aucun critérium certain ne peut intervenir, et la critique de von Buri est exacte.

(1) Beitrage zur lheorie des Strafrechts ; 1894, Article : Zur Kausalitatsfrage, p. 390. — Cf. die Kausalität und ihre strafrechtliche Beziehungen, p. 8.

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professionnelle. On ne peut récolter, en laissant en suspens des questions essentielles, que l'obscurité et l’incohérence. Le gros bon sens, qualité individuelle, procède des autres qualités ou tendances inhérentes à l'individu, qui constituent sa personnalité. Comme celle-ci, il varie d’un être à l’autre, et fait varier dans la même mesure les solutions auxquelles il conduit. C’est une ressource à laquelle il ne faut recourir que subsidiairement quand on recherche la solution des problèmes juridiques. Car son emploi comporte un danger sérieux d'arbitraire. Et ceux que les nécessités de la vie poussent à l’action doivent pouvoir organiser celle-ci sur des bases précises, leur permettant une évaluation exacte des risques auxquels il leur convient de s’exposer.

Le bon sens, dit quelque part Maeterlinck, est « excellent et nécessaire au fond de notre esprit, mais à la condition qu'une inquiétude élevée le surveille et lui rappelle au besoin l'infini de son ignorance. Sinon, il n’est que la routine des parties basses de notre intelligence. »

La vérité est qu'il est impossible de discerner la part prise par les diverses conditions dans la production d’un résultat, à moins qu'elles ne soient de même nature, et que le résultat lui-même soit susceptible d’une évaluation quantitative. Cela ne pourra se produire que dans l’infime minorité des cas de responsabilité civile. Von Kries en propose l'exemple suivant, à propos de la notion de possibilité objective : une chambre de volume connu est chauffée par deux calorifères; le degré de la température qui y règne est ainsi élevé d’un nombre de degrés connus. On pourra, en calculant le nombre de calories correspondant à cette différence de température, et connaissant l'intensité des deux sources de chaleur, représenter par deux fractions complémentaires l’une de l’autre la part prise par chacune d'elles dans la production du

résultat. On pourra dire, en d’autres termes : le chauffage de la salle a été assuré pour les deux tiers par le poêle À et pour un tiers par le poêle B. On peut, de même, supposer un récipient que l’on remplit d’eau à l’aide de deux conduites de débit différent. Le bassin rempli, on pourra attribuer à chacune d'elles une efficacité différente pour la réalisation de ce résultat. Il suffira de faire intervenir dans ce calcul leur débit respectif et le temps durant lequel chacune d'elles a fourni de l’eau.

Mais les espèces à propos desquelles se pose la question de causalité sont, presque toujours, beaucoup plus complexes. Elles ne seront que très rarement conformes aux hypothèses ci-dessus, les seules où l’on puisse reconnaître le degré d'efficacité des conditions pour la production de la conséquence. Celle-ci consiste le plus souvent en la blessure ou la mort d’une personne, en la détérioration ou la destruction d’un objet, ou dans l'atteinte à quelque élément incorporel du patrimoine, parfois dans la lésion d'un intérêt d'affection. De tels résultats sont insusceptibles d'une graduation. D'un autre côté, les conditions sont en général de nature très diverse, ce qui rend leur comparaison impossible. Si A et B portent des coups à une personne, que C maintient pour l'empêcher de se défendre, pendant que B fait le guet et empêche que l’on vienne à son secours, le dommage subi par le blessé sera considéré comme le résultat de leur action commune. Mais on ne pourra dire quelle importance causale il faut attribuer aux actes de À, B, C, D.

Nous nous croyons en droit de conclure qu'il faut renoncer, sauf dans certains cas très exceptionnels, à évaluer la part de chaque condition dans la production de la conséquence et à les classer entre elles d’après les coefficients ainsi

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établis. Ainsi que dit Thyren, « de ce qu’une condition cause l'effet tout entier, il ne s'ensuit pas que cette condition soit la cause toute entière de l'effet. La nécessité de considérer une partie de la cause comme causant l'effet tout entier, vient de ce que l'effet total n’est pas la somme des effets isolés, mais qu’il est produit par l’interpénétration réciproque de ceux-ci ; sans cela une partie de la cause ne causerait jamais qu’une partie de l'effet (1). » De cette interprétation réciproque des conditions, résulte l'impossibilité d'analyser leur efficacité respective. Le gros bon sens lui-même ne saurait vaincre cet obstacle.

Le critérium de Birkmeyer est donc à rejeter comme inapplicable et le juge n’y trouvera pour ainsi dire jamais une règle de discernement. L'article 254 du B. G. B. allemand en prescrit l'application au cas de faute concurrente de la victime (2). Et pourtant, les juridictions allemandes ont dû, faute de pouvoir appliquer la loi, la tourner. C'est ainsi que le Reichsgericht déclare dans un arrêt : « la question de causalité respective coïncidera dans la règle avec la gravité des fautes respectives (3) » ! Il est de toute évidence que si la loi impose au juge une tâche impossible, celui-ci sera amené à la tourner, et à se tirer d’embarras par une solution d’expédient.

) Thyren, Bemerkungen zu der kriminalistichen Kausalitätstheorien. Lund. 1894, p. 96.

(2) Art. 254, C. civ. allemand: « Si lors de la réalisation du dommage il y a eu, du chef de la partie lésée, une faute qui ait coopéré au dommage, l'existence de l'obligation de réparer et l'étendue de la réparation à fournir dépendent des circonstances, et en particulier de la question de savoir dans quelle mesure le dommage aura été causé d’une façon prépondérante par l'une ou par l'autre des deux parties. » .

(3) Cf. l'arrêt du 14 tévrier 1903 ; R. G.; LIV, p. 13. Dans d’autres arrêts, cf. 5 mai 1902, LI, p. 275, et 12 fév. 1903. LITI, p. 395, bien que de façon moins explicite, la sentence est justifiée uniquement par la comparaison des fautes commises de part et d'autre.

SECTION IV. — Le groupe des théories de la causalité adéquate. — Classement des conditions d'après le degré de possibilité abstraite qu'elles impliquent pour la production du résultat.

La théorie de la causalité adéquate peut se recommander de précédents déjà anciens. Dans la doctrine allemande, le précurseur en est von Bar (1). Son système n'est cependant pas complètement original ; il serait facile d'établir que sa théorie s’est inspirée largement de certains ouvrages de doctrine anglo-américaine et notamment de l'œuvre de Warton (2). La nouvelle règle de discernement dont nous abordons l'étude ne présente donc pas la caractère d’une élaboration spontanée de l'esprit allemand (3). Mais celui-ci a appliqué aux éléments épars réunis par lui ses facultés de systématisation et de persévérance méthodique ; il les a fondus en une formule infiniment plus large, par laquelle il entend résoudre toutes les difficultés que soulève la question de la causalité juridique.

Les conceptions de von Bar n’ont plus aujourd'hui, dans l'ensemble des théories émises sur la causalité adéquate, qu'une valeur historique. Il y mêle des aperçus d’inégale valeur, en un ensemble peu coordonné. C’est ainsi que pour lui assigner une place parmi les auteurs ayant pris parti sur notre problème, on éprouve quelques difficultés. Tandis que von Liszt (4) et Hartmann (5) le classent parmi les partisans

(1) Die Lehre vom Kausalzusammenhang im Recht, besonders im Strafrecht, 1871.

(2) A treatise on the law of negligence. Philadelphie.

(3) L'expression « cause adéquate » se retrouve d’ailleurs dans la doctrine anglaise.

(4) Von Liszt, Manuel, K 29, VI, 3. A propos du cours ordinaire des choses, il déclare cependant: (c’est déjà la pensée fondamentale de l’opinion traitée sous 4 » (id est : de la causalité adéquate).

(5) Hartmann ; op. cit. p. 12.

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d'une distinction qualitative, Träger et Thyren lui font une place dans leur exposé de la causalité adéquate.

Telle qu'il l'a présentée, mélange disparate de conceptions défendables, mais peu précises, et d'éléments inacceptables, sa théorie a joué un rôle considérable. Les jurisprudences allemande et suisse avaient, l’une après l'autre, adopté sa façon de voir. Les attendus du Reichsgericht et du Tribunal Fédéral ont souvent invoqué à l'appui des décisions auxquelles elles se rapportaient sa formule favorite du cours ordinaire des choses (der gewônhliche Lauf der Dinge).

Si les partisans de la causalité adéquate ont pu voir en von Bar leur précurseur, le premier théoricien qui ait donné à la théorie une formule précise, et courageusement dégagée de toute obscurité, est von Kries (1). Après lui, elle n’a cessé de gagner du terrain.

Aujourd'hui ses progrès ont été assez grands pour qu’on puisse la considérer comme étant vraiment la théorie dominante. Ainsi le titre de «herrschende Theorie », attribué dans le passé au système de l’'équivalence des conditions doit lui être attribué désormais. Les rédacteurs du Code civil allemand, qui l’ont certainement connue, ont toutefois évité d'insérer dans leur œuvre la moindre disposition qui put être interprétée comme une adhésion (2). Mais les commentateurs

(1) Son premier article : Ueber den Begriff der objektiver Môglichkeiït, a paru dans la Vierteljahrschrift für wissenschaftliche Philosophie de 1888. Bd. XII. I1 publia également en 1889 dans la Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft, Bd IX, un autre article Ueber die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und Môglichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht.

Chose curieuse, le fondateur de la doctrine de la causalité adéquate est un philosophe et non un juriste.

(2) Les rédacteurs du B.G.B.se sont montrés d’une extrême réserve à l'égard de la question causale. En présence de théories contradictoires dont aucune ne se signalait par des mérites logiques ou juridiques éminents, ils ont sans doute préféré laisser à la doctrine et à la jurisprudence toute liberté de pour-

sont beaucoup plus affirmatifs et le plus grand nombre d’entre eux figurent parmi ses partisans. Tous les changements d'opinion qui se sont manifestés au cours de ces dernières années ont été pour elle l’occasion d'autant de victoires. Hartmann a‘abandonné pour s’y rallier la vieille conception de l'équilibre rompu et de la dernière condition (1901); Endemann qui la repoussait (1), s’est décidé à l’'admettre dans la huitième édition de son Lehrbuch (1903). Tandis que les Chambres criminelles du Reichsgericht restaient attachées à la conception de l'équivalence, les Chambres civiles ont au contraire accueilli avec bienveillance la nouvelle venue. Et l'expression « adäquate Verursachung » est devenue le leit motiv des décisions rendues en matière de responsabilité civile. A leur suite, le Tribunal fédéral suisse a accueilli la nouvelle formule.

$ 1. — La possibilité objective, le savoir ontologique

et le savoir nomologique.

La notion nouvelle introduite par von Kries et ses successeurs dans l'analyse de la causalité juridique est celle de possibilité objective (objektive Môglichkeiït). Les tentatives de distinction que nous avons étudiées jusqu'ici envisageaient

suivre sur ce point l'évolution du droit. A signaler pourtant l’unique art. 254 qui fait intervenir discrètement la conception de Birkmeyer pour l'hypothèse de faute commune.

(1) Cf. notamment Einführung in das Studium des B. G. B.; I Bd, $ 129. IL défendait alors une théorie voisine de l’équivalence : « Die Handlung gilt als kausal im juristichen Sinne, wenn von ihr eine Veränderung in dem gegenwartige Zustande der Dinge ausgegangen ist, welche eine der nothwendigen und nachweïisbaren Vorausetzungen zu dem eingetretenen Erfolge bildet. Die Kausalität der Handlung wird soweit fortgeführt, als sich ihre Wirkung auf die Rechtsgüter des Geschädigten mit Sicherheïit verfolgen und feststellen lässt. »

Cf. aussi $ 129, n° 2, où il fait la critique des théories suivantes.

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les conditions dans leur rapport avec le résultat concret, et de ce point de vue, cherchaient à justifier entre elles un classement d'ordre qualitatif ou quantitatif. Nous avons constaté l’insuccès de ces tentatives, et les théoriciens de la causalité adéquate reconnaissent qu'il est impossible, au regard de la conséquence concrète, de marquer à aucune condition un rôle prééminent. Toutes se caractérisent comme également nécessaires. Mais, dans le but d'établir une règle de choix entre elles, ils prennent en considération non le résultat in concrelo, mais la catégorie de résultats dans laquelle il peut être classé. Pour qu'une condition soit, par rapport à une conséquence donnée, considérée comme une cause adéquate, il faut qu’elle rende objectivement possible une conséquence de même nature, par le seul fait de son apparition. Sinon, elle sera une cause fortuite que le droit devra rejeter. Ils imposent ainsi aux conditions retenues. comme conformes à la conception logique de causalité, de satisfaire à un requisit nouveau : à leur antériorité et leur nécessité elles devront, pour que le droit puisse les admettre comme causales, joindre cette qualité supplémentaire de rendre, par leur apparition, objectivement possible une conséquence de même nature que le résultat concret étudié.

Appelons celui-ci X, et a, b, c, certaines conditions de ce dernier. Leur apparition rendra le résultat objectivement possible, si l’on peut supposer que dans certaines circonstances, l’apparition de X s’en suivra. Cette possibilité de la répétition de X à la suite de la réalisation de a, b, c, peut être plus ou moins grande, et se représenter numériquement par une fraction dont le dénominateur représentera le nombre des cas où l’on a considéré les conditions comme posées, et le numérateur le nombre de ceux où X est survenu. L'expression numérique de l'objective possibi-

lité de X par rapport à a, b, c, variera ainsi entre les deux termes extrêmes zéro et un, le premier exprimant que ces conditions réalisées, l'apparition de X devra être considérée comme. purement fortuite, le second, qu'elle doit nécessairement se produire, sans qu'il faille pour celà faire intervenir aucune autre circonstance favorable.

On aura à triompher, pour établir ce coefficient numérique de la possibilité objective de tel résultat par rapport à telles conditions, de sérieuses difficultés. Les éléments d’appréciation manqueront souvent, et on conçoit sans peine l'impossibilité d'y suppléer par des statistiques, à cause de la variété infinie et de la complexité considérable des espèces. On pourra obtenir des résultats approximatifs sur des hypothèses d'école, choisies arbitrairement en vue de permettre la solution du problème; mais la tâche sera singulièrement plus ardue lorsque l’on aura affaire à ces vastes collaborations causales dont la vie nous présente tous les jours des exemples. Peu importe, répond von Kries à cette objection qu'il prévoit; il n'est pas nécessaire d'arriver à une précision scientifique dans l'évaluation de la possibilité objective. On se contentera d'à peu près. Telles conditions nous apparaîtront comme produisant tel genre de résultats dans un grand nombre de cas, d’autres comme ne le produisant presque jamais. Sans avoir recours à d’autres indications, nous considèrerons les premières comme entraînant sa possibilité objective, à l'exclusion des autres. Nous avons recours, dans l’organisation de notre vie quotidienne, à de semblables évaluations, et, avant de prendre une initiative, nous recherchons quelles sont les conséquences les plus ordinairement entraînées par elle, nous nous représentons les cas où de pareilles conditions ont été posées et nous en recherchons les suites, Ainsi nous nous

efforçons de prévoir ce qui résultera de nos actes, et nous tentons de percer, alors qu'il est encore temps de modifier notre conduite, les ténèbres ‘de l'avenir. Et nous Organisons notre initiative après avoir ainsi évalué les possibilités diverses qu’elle implique, les risques qu’elle crée. Cette opération est opportune, en ce qu'elle est la seule qui nous permette d’entrevoir quels liens de cause à effet vont se développer à partir de nos actes et les unir aux évènements de demain.

Mais ce calcul peut-il conserver une valeur lorsque le cours des évènements s’est déroulé et que sont survenues les conséquences de nos actes. Si tel résultat s’est produit, et qu'il soit démontré que nous ayons contribué à le réaliser, comment peut-il être question de rechercher s’il était objectivement possible ? L'examen positif des faits qui se sont passés semble devenir une préoccupation bien plus légitime, correspondant beaucoup mieux à la réalité des choses, et qu'il faut substituer à la recherche des possibilités objectives, comme une méthode d’investigations beaucoup plus sûre. Nous évaluons le risque impliqué par l'acte que nous avons décidé d'accomplir pour éviter de provoquer le développement d'une série causale préjudiciable. Notre intérêt est d'arriver dans cette évaluation à l'exactitude la plus grande possible. Nous nous exposons à subir dans notre patrimoine ou dans notre personne, les conséquences fàcheuses d'un défaut de perspicacité. Parfois aussi nous acceptons consciemment de courir un risque donné, en considération des avantages escomptés par nous de l'initiative qui le comporte, et après avoir fait entre ceux-ci et lui une comparaison qui a motivé notre choix. Mais le résultat une fois réalisé, nous préférons nous attacher à son examen « ex post ». Par lui, nous connaïîtrons

bien plus sûrement la série causale dépendant de notre initiative. Ainsi le tireur utilise la mire et le guidon de son fusil avant de presser la détente, pour diriger son coup sur l'objectif à battre. Le coup parti, il en étudiera les effets d’après le point où sa balle aura frappé, et de l'observation de celui-ci il pourra juger de l'exactitude de son pointage. C’est le cours des évènements survenus qui nous fixera sur le mérite du calcul préalable, et celui-ci ne pourra modifier en aucune facon leur causalité véritable. Comme le fait remarquer von Liszt: «Cette théorie fait intervenir l'idée de la possibilité, là où existe non pas la possibilité, mais bien la réalité d’un évènement (1). »

Von Kries n’est pas arrêté par cette considération. L’apparition du résultat démontre que la condition envisagée entraînait avec elle une certaine possibilité qu'il se réalisât. Mais on ne doit pas se contenter de cette première conclusion. Le rapport entre la condition et la conséquence peut être ou /ortuit (zufällig) ou adéquat. Leur examen permettra de reconnaître si la première était généralement propre (allgemein geeignet) à réaliser la seconde. Il faudra, pour effectuer cette recherche, étudier les autres conditions dont la réunion avec la condition envisagée constitue la cause lato sensu, et suivant que leur apparition aux côtés de celleci constituera un fait anormal ou usuel, on conclura à la négative ou à l’affirmative. Endemann (2) nous fournit un exemple qui nous permettra de préciser. A porte à B un léger coup sur le cràne, insuffisant à provoquer la moindre lésion chez un être normalement constitué. Mais B est atteint

(1) Von Liszt. Lehrbuch des Strafechts, 17° édition, 1908. S 29, VI, 4.

(2) Endemann, Einfübhrung, $ 129, n° 7, in fine. Endemann qui conclut à la causalité de l’acte par rapport à la mort de A, en tire un argument contre la théorie de la causalité adéquate. « Hier würde die Theorie von der adäquaten Veruürsachung zu falschen Ergebnissen führen ».