CHAPITRE VII

DÉFAUT DE FONDEMENT CAUSAL ET FONCTION MODÉRATRICE DE LA NOTION DE DOMMAGE DIRECT

La difficulté causale se résout pour nous par la formule de l'équivalence. Nos actes ne posent, d’une façon très générale, qu'une condition du dommage qui peut en résulter, et pour sa réalisation, la collaboration de circonstances échappant à notre contrôle est nécessaire. Juridiquement, nous ne l'avons pas moins causé. Les solutions adoptées par la pratique judiciaire dans les hypothèses simples, comme dans les cas complexes de responsabilité, n’impliquent aucune contradiction avec notre système causal.

Au surplus, en raison de sa nature et de son origine, l’idée de cause est insusceptible de se prêter aux retouches que l’on serait tenté de iui faire subir, dans un intérêt pratique. Le droit peut lui faire la place qu'il juge convenable parmi les principes de la responsabilité civile, modifier son rôle, et non son contenu.

Dès lors, comment interpréter une formule que la jurisprudence a adoptée, et que ses décisions reproduisent invariablement, celle de dommage immédiat et direct. Avec une ponctualité remarquable, les tribunaux et les cours d'appel font profession de ne retenir, pour mesurer la réparation due par l’auteur, que les suites immédiates du fait qui lui est imputé. Que signifie cette expression ? Quelles restric-

le

tions comporte-t-elle ? Quel dessein ou quelles préoccupations s’abritent sous ces réserves que la jurisprudence se ménage avec tant de soin ?

L'article 1382 du Code civil n’établit aucune distinction de cette nature. La réparation qu'il organise doit coïncider avec le dommage causé. Les Travaux préparatoires ne mentionnent en aucune façon que le législateur ait entendu déroger par une limitation quelconque au principe de la réparation intégrale. « Ce n’est pas trop exiger de l’auteur, y lisons-nous, que de l’astreindre à quelques sacrifices pécuniaires pour l'entière indemnité de ce qu’il a fait souffrir par son peu de prudence et son inattention (1). »

C'est à propos de la responsabilité contractuelle que les articles 1150 et 1151 édictent une double limitation de l'indemnité à laquelle est tenu le débiteur qui n'exécute pas son obligation. Celui-ci ne doit, s'il est de bonne foi, que ce qui a été prévu ou a pu l'être lors du contrat, aux termes de l’article 1150. S'il s’est rendu coupable de dol, sa dette devra se limiter, selon l’article 1151 aux suites immédiates et directes de son inexécution.

La restriction ainsi posée par l'article 1150 est d’une interprétation facile. Il est possible de déterminer, en se reportant au moment de la convention, quelles sont les conséquences de l’inexécution susceptibles de prévision. Ce principe de distinction, étranger à l’idée de cause, ne soulève aucune difficulté, théorique ni pratique.

Sa justification traditionnelle consiste dans un accord tacite intervenu entre les parties, par lequel celle qui s’oblige accepte en même temps, en cas d’inexécution, de réparer le préjudice qu’elle causerait ainsi au créancier. Son obligation

(1) Cf. Fenet, x, p. 475 ; paroles de Bertrand de Greuille.

à des dommages-intérêts tire son origine de cette stipulation tacite accessoire. Elle doit donc se borner aux prévisions possibles au moment du contrat (1).

Cette interprétation de la disposition de l’article 1150 en interdit l'extension à la responsabilité extracontractuelle. Aucun désaccord ne s’est élevé sur ce point. L'auteur d’un quasi-délit doit en réparer les conséquences, si imprévues soient-elles (2).

En cas de dol du débiteur, l’idée de prévision ne limite plus sa responsabilité. La réparation due par lui devra comprendre toutes les suites immédiates et directes de l’inexécution de son obligation.

Cette règle doit elle s'étendre à la responsabilité délictuelle? Les auteurs sont divisés sur ce point. Un certain nombre d'entre eux le contestent (3). On trouve également dans ce sens quelques décisions de jurisprudence, depuis l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 30 janvier 1826, qui restreignait la portée de la distinction du dommage

(1) Cf. Pothier, Traité des obligations, n° 160 et sq., C. III, art. nr.

Le principe sur lequel cette décision est fondée est que « les obligations qui naissent des contrats ne peuvent se former que par le consentement et la volonté des parties. » Le débiteur en s’obligeant aux dommages-intérêts qui résulteraient de l’inexécution de son obligation cst censé n'avoir entendu et voulu s’obliger que jusqu’à la somme à laquelle il a pu vraisemblablement prévoir que pourraient monter au plus haut les dommages-intérêts, et non au delà. Cf. Dumoulin, Tractatus de eo quod interest, n° 60.

En réalité, la prévision porte sur les éléments du préjudice, et non sur les sommes auxquelles ils peuvent être évalués.

(2) Marcadé, v., s. articles 1382 et 1383, 111 ; Mourlon, 11, n° 1698 ; Larombicre, vit, p, 557, articles 1382, 1383, n° 26, in fine ; Aubry et Rau, 1v, p. 750 ; Laurent xx. n° 523 ; Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 2e éd., m1, n°s 896, 897; Baudry-Lacantinerie, Traité de droit civil. 11, n° 115, n° 1.

Cf. Nîmes, 30 octobre 1893, S. 94, II, 233; D. 95, II, 5, Dalloz, Suppl., ve Responsabilité, no 266.

(3) Aubry et Rau, 1v, p. 750; Laurent, xx, no 523, et2; Planiol, 2e éd., 11, 896.

direct et du dommage indirect au domaine de la responsabilité contractuelle (1).

Mais la majorité des auteurs voit dans la disposition de l'article 1151 un principe d'ordre général. D'après eux, ce que le législateur autait voulu faire entendre, par cet article, c'est que même coupable de fraude, le débiteur ne doit que la réparation du dommage dont il est vraiment l’auteur. Ce motif ne permet pas de faire de distinction entre les responsabilités contractuelle ou délictuelle, et l’article 1151 doit être appliqué à celle-ci. Ils s'empressent d’ailleurs de déclarer que la distinction entre le dommage direct et le dommage indirect est laissée à l'application souveraine du juge du fait (2).

La jurisprudence, à leur suite, a fait à cette interprétation extensive un accueil des plus favorables.

La tradition de l'ancien droit, à laquelle le législateur de 1804 a emprunté cette disposition, est favorable à son interprétation extensive. «Ces décisions, déclare Pothier, ont lieu soit que le dol ait été commis contrahendo, soit qu'il ait été commis delinquendo (3) ». Nous ne pouvons donc a priori écarter la notion de dommage indirect de notre matière. Il nous faut en préciser le sens et déterminer la portée de son intervention dans les décisions de la jurisprudence.

Lorsqu'on s'efforce d'apporter quelques précisions à l’antinomie purement verbale du dommage direct et du dommage indirect, on demeure singulièrement embarrassé. Pothier, après avoir indiqué des équivalents comme «suites éloignées,

() Civ, rej., 20 janvier 1826 ;.D. P. 1826, I, 162; Liège, 18 juillet 1883 ; D. P. 85, II, 79 ; Nîmes, 30 octobre 1893, précité; S, 94, II, 233, D. P. GE

(2) Marcadé, sur les articles 1382 et 1383, rx, in fine ; Mourlon, 11, n° 1698, dernier alinéa; Demolomhe, xxx1, n° 687; Sourdat, Traité de la responsabilité, 1, n° 106 ; Baudry-Lacantinerie, Droit civil, t. 11, n° 115, b.

(3) Pothier, traité des obligations, C. III, article 11, n° 170.

suites non nécessaires et qui peuvent avoir d’autres causes », complète ces brefs éclaircissements par un exemple (1). Aujourd’hui encore, celui-ci constitue la seule base que nous fournisse la doctrine pour l'interprétation de la formule du dommage indirect (2). Aucune règle de discernement n’est proposée d’où résulte un moyen possible de faire le départ entre les conséquences directes et indirectes. Dans la série des dommages consécutifs à un fait imputable déterminé, Pothier s’arrête à un point particulier, et limite aux éléments précédents la réparation. Faut-il voir là une règle procédant de la notion de causalité, et en contradiction avec notre principe de l'équivalence ? Nous ne le croyons pas, pour les raisons qui vont suivre.

SECTION I. — Impossibilité de justifier et de préciser, du point de vue de la causalité, la distinction du dommage direct et du dommage indirect.

L'origine de la conception du dommage indirect remonte à une époque où, en l'absence de toute critique causale, le

(1) Pothier suppose qu’un marchand a vendu sciemment à un agriculteur une vache pestiférée. Le mal se communique aux bœufs de l’acheteur, qui périssent. L'acheteur n’ayant pas d'animaux pour cultiver ses terres, les laisse en friche et perd son revenu. N'ayant pas de revenu, il ne peut payer ses créanciers. Ceux-ci font vendre ses biens à vil prix. Pothier limite le dommage direct à la mort des bœufs. Le défaut de culture des terres est une conséquence indirecte. 11 est certain que les juges auront à rechercher si une telle conséquence ne résulte pas du fait imputable de la victime qui a pu négliger de prendre une initiative dont le résultat eût empêché cette conséquence de se produire. Mais si elle peut justifier qu’elle a fait tout ce qui était en son pouvoir pour remplacer ses bêtes mortes ou suppléer à leur défaut, nous ne voyons aucune raison de ne pas la comprendre dans la réparation.

Cf. à propos du dernier des éléments du dommage dans l’exemple de Pothier, Civ. cass., 3 mai 1897 ; D. P., I, 319.

(2) On peut se rendre compte de l’inattention des interprètes pour cette question en comparant les définitions du dommage indirect données par un certain nombre d’entre eux : Pour les uns c’est le dommage causé à une autre

droit admettait la notion vulgaire de cause, dont nous avons constaté la richesse en éléments subjectifs. Pothier associe étroitement à la considération de l'intervention de causes étrangères à l'agent des préoccupations d'équité, et reconnaît au juge le droit d’user de quelque indulgence dans l’établissement de la condamnation, même en cas de dol (1). Il admet, pour un des éléments du dommage subi par la victime dans l’exemple choisi par lui, que le débiteur puisse être tenu à en fournir une réparation partielle (2). De semblables solutions ne peuvent s'expliquer par des préoccupations objectives. C’est par la considération de l’auteur que l’on justifie l'admission des circonstances atténuantes.

Depuis le Code civil, la question a été à peu près délaissée. La doctrine s’est abstenue de toute tentative d'analyse, l'obscurité traditionnelle s’est maintenue. Il n’a été apporté aucun remède au défaut d'un principe de répartition des éléments de la chaîne causale en directs et indirects.

Les brefs éclaircissements théoriques que nous trouvons dans Dumoulin et dans Pothier : « damnum tunc et proxime secutum », (ex novo casu,etiam occasione dictae combustionis», pour le premier ; «suite éloignée », « dommages dus à d’autres causes » pour le second, ne sont pas susceptibles de nous fournir les précisions qui nous manquent.

personne que celle qui est atteinte matériellement (Demolombe, des obligations, vu, p. 673 ; Aubry et Rau, vi, $ 445). D’autres reproduisent à peu de chose près les explications de Pothier : Suite éloignée, intervention d’autres causes, distinction de l’occasion et de la cause efficiente (Sourdat, op. cit. n°S 105 et 698).

(1) Pothier, Traité des obligations, C. IL, article 11, n° 170. « I1 doit néanmoins être laissé à la prudence du juge, même en cas du dol, d’user de quelque indulgence sur la taxation des dommages-intérêts ».

(2) Pothier, ibid. : «La perte que j'ai soufferte par le défaut de culture de mes terres, paraît être une suite moins éloignée du dol de ce marchand; néan-

moins, je pense qu'il n’en doit pas en être tenu, ou du moins qu’il ne doit pas en être tenu en entier ».

Nous avons eu l’occasion de nous expliquer sur l’importance causale de la place des conséquences dans l’ordre chronologique, lorsque nous avons étudié la distinction anglaise des proximate et des too remote. Nous avons pu constater qu'invinciblement, la jurisprudence anglo-américaine avait dû, pour en rendre possible l'application, la dévier vers celle des conséquences susceptibles et non susceptibles de prévision, qui est étrangère à la causalité, et d'ordre subjectif (1). D'autre part, notre étude de la causalité nous a révélé que toute conséquence d’une initiative humaine n’est rendue possible que par l'intervention de circonstances extérieures, et qu'on ne pouvait sans s’exposer à refuser à peu près dans tous les cas une réparation à la victime, exclure de la responsabilité civile les hypothèses où l’acte de l’auteur n’est rendu causal que par le concours de conditions posées par des faits échappant à son contrôle. L'étude de la jurisprudence nous a permis d'établir l'exactitude pratique de notre proposition. Une conséquence n’est nécessaire que si l’on suppose réalisées toutes les conditions séparément indispensables et non suffisantes, dont la réunion constitue la cause au sens philosophique du mot. Et comme, en fait, les initiatives humaines, qui font l’objet de notre étude, ne posent qu'une condition du résultat dommageable, on ne peut parler avec exactitude des suites nécessaires de nos actes, abstraction faite des circonstances extérieures. On peut parler des suites probables, mais on fait alors intervenir l’idée de prévision qui est étrangère au concept causal, et se rattache à la notion de

(1) Nous avons vu d’ailleurs que le droit national n'en admettait l'application que dans les hypothèses de responsabilité contractuelle, en l'absence de dol du débiteur. Les théoriciens du dommage direct considérent, en matière extra-contractuelle, les conséquences dommageables comme intervenant dans la réparation, fussent-elles «les plus imprévues du monde ». Sainctelette, op. cit, p. 53.

faute. Or celle-ci doit, par définition, rester étrangère à l'établissement de la réparation.

Nous ne pouvons donc suivre les auteurs qui voient dans la formule du dommage indirect un corollaire du principe que la réparation doit coïncider avec la causalité réelle. Car s'ils expliquent, pour compléter leur thèse, que le dommage indirect est celui qui a d’autres causes que l'acte imputable et n’en est pas la suite nécessaire, nous devrons leur objecter que tout dommage est indirect, que la pratique judiciaire a toujours accepté de sanctionner les conséquences de cette pature, sans quoi toute la théorie de la responsabilité civile fût demeurée lettre morte, et qu’ils sont dans l'impossibilité de formuler un critérium si approximatif soit-il, par lequel on puisse reconnaître le point auquel il faudra s'arrêter dans l'admission des suites indirectes. On pourra fixer ce point, dans chaque espèce déterminée. Mais ce sera d’une façon arbitraire, pour des considérations d'équité et d'humanité, en comparant la gravité de la faute et l'importance de la sanction qui résultera de la solution admise, et non par application de la règle causale, base théorique de la réparation.

Aussi, après avoir admis la distinction, les auteurs confient au juge du fond le soin de l'interpréter. Le recours immédiat au juge, investi d'un pouvoir souverain d'appréciation, est un aveu de l'impossibilité de lui proposer une règle générale à laquelleil devra conformer ses décisions. Cette règle ne saurait être formulée parce que la distinction ne repose sur aucune base causale. L'origine très ancienne de la notion de dommage indirect explique son apparence contraire, et le défaut d'examen critique sa transmission parmi les notions juridiques traditionnelles et, par suite, la perpétuité du malentendu.

Cette contradiction entre les apparences verbales et le contenu réel de notre notion n’a pas échappé aux interprètes : « À vrai dire, écrit Sourdat, et d’après les principes généraux sur la responsabilité, l’on ne trouve pas dans la nature de ces différents dommages la base d’une distinction, quant au droit de la partie lésée d'obtenir une indemnité. Le principe juridique de la réparation doit être le même dans tous les cas. Mais il serait trop rigoureux de l'appliquer uniformément, puisqu'il conduirait souvent à faire refuser absolument l'indemnité réclamée. L'équité est donc venue, avec raison, atténuer le summum jus (1). » Interprète d'ordinaire fidèle de la pensée classique, Sourdat reconnait cependant qu'il est impossible de fonder sur les principes de la responsabilité civile la distinction du dommage direct et du dommage indirect, et que c’est par dérogation au principe de réparation qu'il convient de faire remise à l’auteur, dans certains cas, de quelques éléments du préjudice. Il est difficile de rattacher plus nettement cette distinction à la considération de l’auteur.

SECTION II. — Manifestations positives de l'intervention de la considération de l'auteur dans la distinction du dommage direct et indirect.

Son défaut de justification causale, et le caractère subjectif de sa portée véritable se révèlent par un certain nombre de faits caractéristiques.

Il convient de noter d’abord la place occupée par l’article

(1) Sourdat, op. cit., p. 473. Cf. également p. 657 et sq.

Dans le même sens, von Bar, der Kausalzusammenhang, p. 31 : & Il est impossible de donner une raison expliquant pourquoi les suites plus éloignées seraient régies par une autre loi que les suites immédiates. »

1151, parmi les dispositions concernant la responsabilité contractuelle, et celle où, traditionnellement il est traité du dommage indirect dans la théorie de la responsabilité civile. La distinction intervient à propos de la fixation des dommages-intérêts. Si elle correspondait à une réalité causale, elle figurerait parmi les principes de la responsabilité civile, au lieu de n’apparaître qu’à propos du détail de son application. Ce dont on se préoccupe, ce n’est pas d'établir la différence causale du dommage direct et du dommage indirect, c’est de permettre une limitation des éléments successifs du préjudice dont le chiffre de l'indemnité sera la représentation. À maintes reprises, déjà, cette observation a été faite. « Les auteurs classiques, remarque M. Ripert, ne songent pas que la question de causalité ne se rattache pas simplement aux conséquences de l’inexécution d’une obligation contractuelle, ni même au calcul des dommages-intérêts. C’est la première question que soulève le principe de la responsabilité civile, car avant de qualifier le fait dommageable, il est indispensable de rechercher s’il est uni au dommage par un lien de causalité suffisante (1). » Et Pollock : « La question de la mesure du préjudice qui paraît, à première vue, appartenir plutôt à la théorie de la réparation (law of remedies) qu’à celle des éléments de la responsabilité (antecedents rights) fait constamment appel à des principes qui constituent la substance réelle de la théorie. Les hommes de loi les appliquent d’ordinaire pour le calcul des dommages-intérêts. Mais nous ne devons pas oublier qu'ils se rattachent réellement à la substance de notre sujet (2). »

Cette faute de plan commise par le législateur, . cette erreur de méthode commune à toute la doctrine ne peuvent

(1) Revue critique, 1901, p. 131.

(2) Fr. Pollock, Law of torts, p, 32,

s'expliquer si on considère la notion du dommage indirect comme interprétant la règle causale. Elles s'expliquent parfaitement si l'on y voit une restriction au principe de la réparation intégrale justifiée par la considération de l’auteur.

D'autre part, à mesure que l’analyse révèle plus clairement la nature et le contenu du réquisit causal, on constate la disparition ou la défaveur croissante de ia notion de dommage indirect. En Adlemagne (1), en Angleterre (2), en Hollande (3), on note le recul de la traditionnelle distinction. L'interprétation meilleure du droit Romain amène les interprètes à la rejeter (4). Tantôt l’on admet dans le calcul des dommages-intérêts des conséquences que l’oneût jadis rejetées comme indirectes (5); tantôt l’on reconnaît s'inspirer, pour en fixer le chiffre de considérations plus nettement subjectives comme la qualité des intentions de l’auteur et la gravité de son acte (6). La formule du dommage indirect n’a résisté nulle part à l'analyse causale ; et suivant l'attachement plus ou moins grand éprouvé pour le principe de la réparation intégrale du dommage causé, ou bien l'on a étendu celle-ci aux suites indirectes, ou bien l’on a reconnu expressément que les considérations subjectives régissent la mesure de l'obligation de l’auteur, de même qu’elles en justifient le principe.

La jurisprudence de la Cour de cassation en notre matière est des plus significatives. Elle admet l’extension de la

(1) Dernburg, das bürgerliche Recht, 2° partie, t. 1, p. 66.

(2) Fr. Pollock, op. cit., p. 519. « S’il fut un temps où le caractère médiat du rapport causal eût été pris en considération, les systèmes récents (our lathers authorities) ont abandonné ces règles fixes.

(3) Scholten, Revue trimestrielle, 1903, p. 122 et sq. Les cours ont admis de la relation causale une conception plus large que celle de la jurisprudence antérieure.

(4) Mommsen, Zur Lehre der Interesse, p. 265 et 273.

(5) Scholten, op. cit., ibid.

(6) Fr. Pollock, op. cit., ibid.

notion de dommage indirect à la causalité extra-contractuelle, et une décision qui, après avoir qualifié d'indirect un élément du dommage l’admettrait dans le calcul de la réparation, s'exposerait à la censure de la Chambre civile (1). Mais elle reconnait le pouvoir souverain du juge du fond pour l'appréciation du caractère direct ou indirect du dommage (2). Nous avons pu nous rendre compte, en analysant sa jurisprudence relative à la règle de causalité, que si elle considère la relation de cause à effet entre l’acte et le dommage comme une question de fait relevant de l'appréciation du juge du fond, elle ne s’en réserve pas moins un contrôle de l'interprétation donnée par lui aux circonstances qu'il a souverainement constatées. Nous en avons déduit qu'elle reconnaissait une règle causale, dont elle vérifiait l’application, tantôt en admettant le rapport causal alors que l'arrêt entrepris l'avait rejeté (3), tantôt en le rejetant alors que la Cour d'appel avait affirmé son existence (4). Jamais notre distinction n’a donné lieu à un redressement de ce genre. C'est souverainement que le juge du fond pose dans la série des conséquences la limite où s'arrête le dommage direct. La Cour de cassation répond à tous les pourvois en affirmant le caractère souverain de sa décision, sans distinguer ses constatations matérielles de l'interprétation qu’il leur donne. C’est que la règle causale n’a plus rien à faire en notre matière, et que les préoccupations qui déterminent le juge sont d’ordre subjectif, et dérivent de la qualité de l'acte imputé (5).

(1) Cf, l'arrêt du 21 février 1912 ; D. P., 13, I, 292.

(2) Civ. rej , 22 nov. 1892 ; D. P., 93, I, 604.

(3) Civ. cass., 7 août 1895, D. P., 96, I, 81.

(4) Civ. cass., 30 mars 1908, D. P., 10, I, 255.

(5) M. Muteau, dans l’Introduction de son ouvrage sur la Responsabilité civile, p. III, constate en les déplorant la tendance de ses collègues à « pren-

dre au lieu du dommage la faute pour base du chiffre des dommages-intérêts à allouer. »

Mais le point le plus digne de remarque, au cours d’un examen de la jurisprudence française sur cette question du dommage indirect, est la rareté des décisions où la distinction joue un rôle effectif. Les considérants répètent assidûment que tout préjudice, pour étre-admis dans le calcul de la réparation, doit constituer une conséquence directe de la faute. On ne peut qu'être surpris de cette constante préoccupation d'affirmer un principe dont l’application donne d'aussi médiocres résultats. Si de la lecture des attendus, on passe à l'examen des espèces et des dispositifs, on constate que l'intervention des circonstances les plus inattendues, du fait imputable de la victime, du fait délictueux des tiers, n'empêche pas le dommage d'être considéré comme une suite directe, et à ce titre d’être compris dans les éléments de l’indemnité. Notre revue de la jurisprudence, au chapitre précédent, nous a permis de relever un grand nombre de décisions en ce sens. Les partisans du dommage indirect ne se le dissimulent pas, et reconnaissent que le juge, investi du pouvoir souverain d’appréciation qu'ils lui abandonnent, en usera plus libéralement en faveur de la victime dans les hypothèses de responsabilité quasi-délictuelle (1). Dans l’ordre contractuel (2) comme dans l’ordre extra-contractuel, cette libéralité de la jurisprudence dans l'admission des éléments du préjudice est poussée si loin qu’on a parfois peine à la suivre. Dans les espèces où un salarié, ayant subi pendant son service un accident par le fait d’un tiers, et ayant perçu de ce dernier

(1) Cf. Dalloz, Suppl. Vo Responsabilité, n° 267, où est relevée une série de décisions sanctionnant des conséquences éloignées.

(2) Cass. 3 mai 1897 ; D. P., 97, I, 319 ; contra : Civ. 3 mars 1897, D. P., 98, 1,118, où il s’agit d’ailleurs d’un dommage hypothétique, dont la preuve n’est pas rapportée par le demandeur.

des dommages et intérêts correspondant au préjudice causé par lui, reçoit de son employeur des allocations telles que pensions de retraites ou rente, la jurisprudence admet le recours de cet employeur contre le tiers pour les sommes qu'il a pu ainsi débourser (1). Peut-être serait-il plus exact de voir dans cette obligation du patron à l'égard du préposé, relative au paiement d’une retraite ou d'une rente en cas d'accident, un supplément de salaires sous forme de prestations éventuelles, l’acceptation d'un risque, où sont compris les accidents dûs aux tiers, en considération d'une contre-partie : le travail de l’ouvrier, d'une valeur supérieure au salaire réellement payé. La réalisation d’un risque de ce genre ne constitue pas à proprement parler un dommage, et ne justifie pas une allocation de dommagesintérêts, qui aurait comme résultat d'enrichir l'employeur, par rapport à ses prévisions tout au moins. C'est pour de semblables motifs que la jurisprudence, en dehors de leur subrogation aux droits de la victime désintéressée par elles, refuse aux compagnies d'assurances un recours personnel contre l’auteur du dommage, en considérant le risque couru par elles comme la contre-partie des primes qu'elles encaissent (2). Peut-être pourrait-on également faire intervenir avec opportunité, dans des espèces de ce genre, le principe de l'effet relatif des conventions à l’égard

(1) Civ. rej., 7 mars 1911, P. EF. périod., note Lyon-Caen, 1911, I, 545 (aff. Castex). Dans cette affaire, la Cour d'appel avait condamné letiers (Compagnie du Midi) à payer à l'employeur (l'État) le capital correspondant à la rente servie à la victime, alors que l'État était seulement tenu à des annuités. Un arrêt de la Cour de Paris, du 1° mars 1911, tout en rejetant la demande, affirme le même principe de responsabilité du tiers vis-à-vis de l'employeur. (Revue Internationale de Droil maritime, xXxvu, 1911-12, p. 170).

Sur ce point, cf. Revue Critique, 1909 à 1912. Revue doctrinale de jurisprudence en matière de responsabilité, par M. G. Ripert, où ces diverses décisions sont rapportées et commentées.

(2) Nîmes, 19 décembre 1910, S. 11, II, 171.

des tiers, qui permettrait d'opérer une limitation à la fois juridique et équitable des conséquences dont l’auteur du dommage peut être tenu.

En regard de ces innombrables décisions où la jurisprudence admet comme suffisante la relation causale unissant au fait imputé à l’auteur des conséquences éloignées, nous n’en découvrons qu’un petit nombre où le caractère indirect du dommage l'ait fait écarter du calcul de la réparation.

Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation décide que le marchand qui n’a pas acheté la marchandise qu’il prétend fraudée par son concurrent n’est pas recevable à se porter partie civile contre lui à raison du dommage que lui aurait causé la concurrence déloyale de ce dernier (1). Encore est-il facile de reconnaitre que cette décision se justifie par une insuffisante démonstration de l'existence du préjudice, et de celle d’une relation de cause à effet le rattachant au fait allégué, bien plus que par le caractère indirect de celle-ci. La Cour d'Amiens a statué que la responsabilité d'un notaire comme rédacteur d'actes simulés ne comprend que le préjudice qui est la conséquence nécessaire et directe de la simulation, mais ne saurait être étendu aux faits auxquels il est resté étranger et qui sont une suite indirecte des actes simulés. En conséquence, elle restreint la condamnation prononcée contre lui aux frais et faux frais de la procédure en annulation de ces actes, sans y joindre la perte subie par les créanciers du disposant par l'effet de cessions consenties par le bénéficiaire des actes simulés au profit de tiers de bonne foi. La Cour relève d’ailleurs que le même résultat eut été atteint si le débiteur avait traité directement avec

(1) Crim. rej., 21 mars 1874; D. P. 75, I, 158.

me —

ces derniers, ce qu’il nt pu faire (1). Quoi d'étonnant à ce que la Cour d'Amiens ait été mise en considération par l'importance des dommages-intérêts qu’aurait dû subir le notaire, si on l'avait astreint à réparer l'intégralité du préjudice, par la lourde responsabilité professionnelle qui incite les juges à user envers ces officiers ministériels de quelques ménagements, par l'incertitude que l’abstention du notaire à se prêter à une simulation eût modifié le résultat envisagé. Cette interprétation nous paraît plus plausible que celle qui nous amènerait à considérer comme une raison suffisante d'éliminer un élément du préjudice le fait que celui-ci, n'étant pas une suite nécessaire du fait incriminé, aurait pu ne pas se réaliser (2).

C’est donc exceptionnellement que la notion de dommage indirect intervient pour faire écarter un des éléments du dommage. Il convient en outre de remarquer que dans les rares décisions où elle joue un rôle effectif, elle sert à désigner des justifications différentes d’une semblable élimination. Tantôt c'est la preuve du dommage allégué qui n’est pas rapportée (3), tantôt c'est celle d’un rapport causal, quel qu'il soit,

(1) Amiens, 9 janvier 1890; D. P. 91, Il, 17, (2) Cf. encore Limoges, 24 mai 1896, D. P., 98. II, 259; Rouen, 8 août 1903, D'IP OEeNUE1TS,

(3) Crim. rej., 21 mars 1874; Limoges, 26 mars 1896, et Rouen 8 août 1903, précités.

Cf. également, dans une hypothèse de responsabilité contractuelle, Civ. cass. 2 mars 1897; D. P. 98, I, 118. La Cour d’appel d'Agen avait compris dans l'indemnité dûe par les transporteurs, à l’occasion d’avaries survenues à une machine au cours du transport, la perte des commandes de travaux que les propriétaires voisins de celui chez lequel devait être utilisée la machine auraient pu faire s'ils l'avaient vu fonctionner. La Chambre civile casse cet arrêt en déclarant qu'il n'y a pas là une suite immédiate et directe de l’inexécution de l'obligation du transporteur. Mais elle relève également l'absence de preuve de l'existence de ce préjudice, et l'impossibilité de sa prévision. Et en réalité, dans des hypothèses identiques, lorsque la preuve du lucrum cessans est jugée suffisante, la jurisprudence comprend des préjudices identiques dans la réparation. Cf, Req. 22 novèmbre 1871, D. P. 72, I, 63, admet-

entre le dommage et le fait de l’agent, lorsqu'il n’est pas établi qu'à défaut de ce dernier le résultat ne fut point survenu (1); tantôt, enfin, c'est la préoccupation de ne pas infliger à l’auteur une condamnation trop sévère pour une faute légère.

Dans les deux premiers cas, la formule de dommage indirect pourrait être sans inconvénient remplacée par l'énoncé du motif véritable. Dans le troisième elle joue un rôle original, et qui le cas échéant, présente un intérêt considérable. Elle ménage l'intervention discrète de considérations d'ordre subjectif, dans l'établissement de la réparation. L'application stricte des principes de la responsabilité, fondant la réparation sur la causalité de l'acte, pourrait parfois entraîner une condamnation très lourde pour une faute très légère. L'auteur pourra apparaître à un moment donné plus malheureux que coupable, à mesure que la série des dommages dont il doit compte s’allongera; en permettant de retrancher de celle-ci un ou plusieurs éléments, la formule du dommage indirect, aux apparences causales, permettra sans heurter de front les principes, de mettre un peu d'harmonie entre la faute et la réparation.

Cela nous donne la raison à la fois de l'exactitude avec laquelle la jurisprudence mentionne dans ses décisions la nécessité d’une relation immédiate et directe, et de la rareté des dispositifs qui en font réellement état. L'intérêt de la

tant dans le calcul des dommages dûs au commis-voyageur et à la maison représentée par lui par la Compagnie de Chemins de fer qui a égaré sa caisse d'échantillons, la perte des bénéfices que leur auraient rapportés les affaires traitées durant la période où cette caisse lui a manqué. Cf. également la jurisprudence en matière d’inexécution de marchés à livrer. Le vendeur doit à titre de dommages-intérêts la différence entre le prix porté au marché et le cours de la marchandise au moment de la mise à demeure, sans que l'acheteur ait à justifier qu’il l’aurait revendue à ce prix. (1) Cf. Crim rej., 21 mars 1874 ; Amiens, 9 janvier 1890, précités.

victime, dans le plus grand nombre des cas absorbe l’attention du juge, et normalement, le préjudice causé fait l’objet d'une réparation intégrale. Pour que les considérations d'ordre subjectif, tendant à limiter la condamnation, prennent assez de force pour entrainer l'intervention effective de la notion du dommage indirect, il faut la réunion de circonstances particulières: faute très légère, conséquences très lourdes, impossibilité pour le juge de rétablir la proportion entre l’une et les autres par son évaluation souveraine du montant du dommage, préjudice constitué par des éléments successifs. Il sera donc rarement fait usage de la fonction modératrice du dommage indirect, et le plus souvent la sanction conservera sa base objective, telle qu’elle résulte du principe causal. Cependant la préoccupation des cas où l'application normale de ce principe conduirait à un résultat contraire à son esprit d'équité, à une rupture de l'équilibre relatif qui doit exister entre la gravité de l'acte et l'importance de la condamnation encourue, pousse la jurisprudence à mentionner ponctuellement sa formule restrictive. Ce n’est pas qu’elle prétende ainsi interpréter la règle causale. Elle se ménage le moyen d'aboutir à une solution satisfaisant son souci plus où moins intuitif d'équilibre, exempte des exagérations auxquelles conduirait la stricte déduction de principes qui dissocient deux points de vue étroitement dépendants l’un de l’autre : celui de la faute et celui de la sanction. Le détour du dommage indirect est susceptible de lui permettre d'atteindre ce but à cause de l’imprécision de la formule, et de la facilité avec laquelle pourront par son intermédiaire se glisser des éléments subjectifs dans le calcul de la réparation, qui, fondé sur la causalité de l’acte imputé, ne saurait directement les admettre.

Mais le rôle de la causalité se réduit à peu de chose en tout

ceci. Son apport à la notion de dommage indirect se limite à la formule qui la désigne, et qui cadre bien mal avec son contenu. Elle intervient comme un prête-nom et il en résulte l'ambiguïté que nous avons essayé d’éclaircir. Nous sommes en présence d’un véritable malentendu causal. La formule de dommage indirect est une fausse étiquette qui sert à désigner le jus moderandi du juge français, dont l’origine et la conservation s'expliquent par la répugnance traditionnelle des interprètes à poursuivre l'étude du principe de causalité, par la facilité avec laquelle elle fait accueil à des notions étrangères à la causalité, conservée surtout pour cette raison et pour cette raison sans cesse affirmée et rarement utilisée. Le juge français, attaché à la lettre des principes qui fondent la réparation sur la causalité, emploie ce détour pour rattacher en apparence à cette dernière les atténuations aux dommages-intérêts qu’il juge équitables, parce qu’elles ont pour but d'éviter à un auteur peu coupable une condamnation lourde à l'excès.

Il convenait de séparer comme dit Leibnitz, « de la paille des mots le grain des choses », pour préciser le rôle du principe causal dans la responsabilité civile. Dans l'établissement de la réparation intervient encore la faute, bien que sous un nom d'emprunt. Et le mécanisme véritable de la responsabilité civile se décompose en réalité de la façon suivante : La faute, notion d'ordre subjectif, pose le principe de l’obligation. La causalité, d'ordre objectif donne d’une façon générale la mesure de celle-ci. Enfin le résultat ainsi obtenu est appelé à subir une retouche par l'intervention de la considération de l’auteur, déguisée sous la formule du dommage indirect, dans les hypothèses où l'application stricte de la règle de réparation détruirait toute proportion entre l’indemnité et la faute. Ainsi se trouve réalisée dans une certaine

mesure le vœu exprimé par Ihering, dans la Faute en droit privé. C’est celle-ci qui fonde la responsabilité, c'est elle aussi qui, dans une certaine mesure, en limite les conséquences, et corrige d’une façon discrète les excès qui pourraient résulter d'une application stricte du principe objectif de réparation intégrale (1).

SecrioN III — Le détour causal, permettant l'intervention modératrice de la considération de l'auteur, et la jurisprudence comparée.

Cette intervention de notions subjectives dans la fixation de l'indemnité sous l’influence de la considération de l'auteur, n’est pas une particularité de notre droit national. Ailleurs aussi, sous une forme ou sous une autre, ouvertement ou par le détour du principe causal, le juge a reçu ou s'est ménagé la possibilité de s'inspirer de préoccupations de cet ordre, pour déterminer le montant de la condamnation, dans la mesure où les résultats de l'application normale des principes paraîtraient inacceptables à son esprit d'équité.

La pratique judiciaire allemande a adopté en droit privé le système de la causalité adéquate. Nous avons vu que cette théorie associe étroitement des éléments d'ordre subjectif, dérivant de l’idée de prévision à la causalité proprement dite. De même que la jurisprudence française à propos du dommage indirect, la pratique allemande manifeste ouvertement ses préférences théoriques pour ce système dans ses considérants, et en fait une application des plus réservées

(1) Les condamnations civiles à tendance répressive, marquée par les attendus tai APE = . Ë

us de certaines décisions, ne font que souligner l'exactitude de notre proposition, en marquant l'influence de la considération de l’auteur dans l'esprit du juge pour l'évaluation des dommages-intérêts

dans ses dispositifs. C’est que l’article 249 du B. G. B. pose dans toute sa rigueur le principe de la réparation intégrale du préjudice, mesuré à la causalité de l'acte imputable. Comme le juge français, le juge allemand s’est efforcé, en incorporant les éléments subjectifs nécessaires à cet effet au système causal adopté par lui, de se réserver le moyen, pour les cas où une correction de ce genre lui paraitrait nécessaire, de maintenir un équilibre relatif entre la faute et la réparation. Ces hypothèses sont relativement rares, et les solutions du Reichsgericht s’écartent peu de celles auxquelles conduirait le principe de l’équivalence des conditions.

Le Code fédéral des Obligations, article 51, attribue au juge le pouvoir d’atténuer la condamnation, telle qu’elle résulterait de l'application du principe de réparation intégrale, en raison du peu de gravité de la faute commise. Le législateur lui-même proclame en droit suisse la souveraineté de l'intervention des éléments subjectifs dans l’œuvre de responsabilité civile. Le juge suisse use très modérément de cette faculté, et adopte, à l'exemple de la jurisprudence allemande, la formule de la causalité adéquate qui lui fournit le moyen de s'inspirer de la considération de l’auteur, pour déterminer les éléments du principe qui doivent servir de base à la fixation des dommages intérêts.

Le droit anglais admet la distinction, analogue à la nôtre, des conséquences éloignées et des conséquences rapprochées. L'étude de la jurisprudence anglaise nous a révélé que cette distinction aboutissait pratiquement à celle des résultats susceptibles et non susceptibles de prévision. Pollock nous a appris d'autre part que le dernier état de la pratique judiciaire anglaise marquait un recul de ce principe, et que le juge préférait l'inspirer directement des intentions de l'agent et de la culpabilité de son acte,

L'intervention du dommage indirect a pour résultat de mettre en échec le principe traditionnel d'une division bipartite des rôles, dans la théorie de la responsabilité civile, entre la faute et la réparation. Leurs domaines respectifs ne sont pas séparés par la barrière infranchissable que croyait édifier le droit classique. C'est le conflit entre sa préférence pour les systèmes parfaitement ordonnés, et l’invincible préoccupation d'éviter les ruptures d'équilibre entre la sanction et la faute, qui a perpétué le malentendu qui se cache sous cette formule. En prescrivant l'intervention exclusive de la causalité dans la fixation des dommages-intérêts, comme conséquence de leurs fonctions purement satisfactoire, il a réduit le juge à mettre en œuvre, à propos de cette fixation, une notion ambiguë et causale en apparence seulement, pour que s'y dissimule la manifestation nécessaire du moderationsrecht, basé sur la considération de l’auteur. De cette manière, la pratique judiciaire parvient à concilier son souci d'orthodoxie doctrinale et les besoins de l'équité (1).

Mais ce n'est pas la règle de causalité objective, c’est le principe de réparation intégrale qui se trouve ainsi en échec- Le détour employé pouvait à premier examen faire croire qu'il en était autrement. L'analyse de la notion de dommage indirect, et l’étude du rôle qu’elle joue dans les décisions de

(1) C’est l'opinion à peu près unanime à l'étranger sur la jurisprudence française de la responsabilité civile. On considère le juge français comme disposant des dommages-intérêts à la façon d’un juré, tenant compte de la faute tout autant que du préjudice, et s'inspirant de considérations pénales (Paroles du Procureur général Mesdach de ter Kiele devant la Cour de cassation belge, Pasicrisie, 95, 1, 749; et Dernburg, das bürgerliche Recht, 2e partie, t. 1, p. 610, assimilant la jurisprudence française à la jurisprudence angloaméricaine pour la fixation des dommages-intérêts),

la jurisprudence nous a permis de reconnaitre le caractère subjectif des préoccupations qui déterminent son emploi.

Ces mêmes préoccupations peuvent se manifester à l’occa-

sion des difficultés que soulève l'administration de Ja preuve causale.