EN MATIÈRE CONTENTIEUSE

La matière est fournie par les oppositions à l'ouverture des écoles ou des établissements. La simplicité de la formule est apparente ; il est, par contre, fort délicat de déterminer son champ d'application et de fixer sa mesure. Il convient, à cet égard, de ne point mêler, ni assimiler à l'opposition, même sujette à recours, des questions de principe et des points de vue où est reconnu, ou à tout le moins engagé le droit discrétionnaire de l’administration. à

1. De l'existence et du domaine d'un droit discrétionnaire de l'administration.

L'admission à prendre part à un concours d'agrégation, est l’une de ces questions ; elle met en relief l’un de ces points de vue. Le Conseil d'Etat, par deux fois, s'en est occupé à la suite d’une décision ministérielle refusant d'admettre un candidat, le 5 juillet 1851, et le ro mai 1912 ; ses arrêts Rouget et Bouteyre diffèrent, cependant, dans la mesure où l'un rejette tout sec le recours, « considérant que l'appréciation des motifs de cette décision

ar c Q . . le . .

n était pas du domaine de la juridiction contentieuse (r) »,

(1) Recueil des arrêts au Cons. d'Etat, p. 498.

et où l’autre, concordant avec la thèse et le fait qu'il n'y a guère d'acte ministériel échappant au contrôle du Conseil, ne découvrait-pas un détournement de pouvoir dans les conditions où le mixistre, investi du pouvoir de nomination, avait apprécié l'aptitude des candidats et, « dans l'intérêt du service (1) », écarté tel d’entre eux comme non susceptible d'accomplir le service impliqué par la fonction recherchée. La différence porte loin puisqu'aussi bien elle tient en suspens toute la théorie de l’acte discrétionnaire ; cependant la même idée demeure et domine : « l'intérêt du service » impose de reconnaître « que celui qui a le pouvoir de nomination soit libre dans son choix, pour pouvoir exercer plus librement son action sur les fonctionnaires placés sous ses ordres ».

Que la notion de service émerge et prévaille, il n'y a rien que de naturel : la fonction publique s’analyse très justement, dans la ligne ouverte par l’article 30 de la Déclaration des droits de l'homme de 1793, comme « une délégation partielle faite par le législateur, dans l’organisation administrative ou publique, d’une partie de Ja puissance publique » ; or, l'enseignement est apparu, en réalité, comme l’une des fonctions dont la nature foncière et le caractère légal pourraient « dans l'intérêt du service » faire interdire l’accès à des personnes susceptibles et jugées capables de remplir convenablement d’autres offices publies; à son degré supérieur, là où les élèves sont en âge de juger, l'Etat est dispensé, en tout cas il est moins tenu d’avoir souci de la responsabilité des doctrines enseignées ; au degré secondaire, la profession de cer-

(1) Conclusions HELBRONNER, s. l'arrêt Bouteyre, Recueil des arrêts, D.

5580 Et S.

ET ue

taines doctrines, l’adhésion à un dogme, l’acceptation d'une discipiine peut mettre en échec ou faire suspecter l'indépendance de leçons que, d’un point de vue philosophique ou religieux, la législation à voulu absolument neutres ; au degré élémentaire, des textes formels existent qui ont imprimé aux écoles publiques un plein caractère de laïcité et fait au ministre (L. 30 oct. 1886, art. 17) une obligation de n’en point confier les places à ceux qui ont embrassé l’état ecclésiastique ou commis des actes ou des manifestations naturellement contraires à l'exercice des fonctions publiques.

Mais qu'il faille conserver et assigner aux nécessités el aux textes de politique générale leur plus stricte portée, la nécessité n’est pas moins évidente. Le Conseil d'Etat a donné l'exemple, en tant qu'il a évité une formule générale sur les « incompatibilités attachées à l’état ecclésiastique et les « catégories d'individus » à exclure, eu égard à leur état, des fonctions publiques. M. Hauriou a tiré la leçon, en opposant à l’une des propositions de M. le commissaire du gouvernement Helbronner cétte réplique (x)

« Il convient de passer condamnation également sur l'incompabilité établie par le gouvernement entre les fonctions de l’enseignement secondaire public et l'état ecclésiastique... L'enseignement publie secondaire n’est ainsi qu’une certaine circonscription du vaste domaine de l’enseignement où, en fait, l’ecclésiastique ne peut pas enseigner, bien qu'en principe il reste capable d'enseigner... C'est une question de politique générale où, pourvu que les formes juridiques soient observées, le droit n’a rien à

objecter, d'autant que la liberté de l’enseignement secon-

(1) Note au Sirey, 1913-23; 446 col. 29.

AT; Es

daire existe, et que les ecclesiastiques peuvent exercer dans l’enseignement privé ». Cela trace les délimitations : que le ministre puisse, à défaut ou à l'abri de textes généraux, arguer « de l'intérêt du service..., des mœurs publiques... », pour écarter des fonctions de l’enseignement public telle catégorie de citoyens, la chose est grave, dangereuse, inquiétante ; que les inesures aillent au-delà, ! qu’elles couvrent à tort d’un grief de « moralité » l'opposition à l'ouverture d’une école privée, du même coup l'intérêt du service est débordé ; il ne peut plus être queslion de pouvoir discrétionnaire de l’administration ; la matière devient « contentieuse » ; le terrain est changé, et le retour se fait à ce qui constitue l’un des objets de ce travail : la notion de la moralité professionnelle » telle qu'elle se dégage au contentieux tout d’abord de la juris-

prudence du Conseil supérieur.

2. De la jurisprudence du Conseil supérieur en matière d'opposition à l'ouverture d'écoles privées ou d’établissements libres.

Cette jurisprudence est fort large d’une façon générale, pour cette raison que la tradition et la loi ont, en la matière, abandonné au juge un pouvoir arbitraire, souverain, parce qu'il est malaisé « de prévoir, de doser et de classer à l'avance ». Elle a été influencée par le maintien et le progrès de cette règle, de morale sociale, qu'il faut faire pénétrer « le droit » dans toute matière où s'exerce un pouvoir placé près des sujets et exposé par cette proximité même à la partialité. Il importe toutefois de n'en rien laisser perdre : le point de vue moral doit passer au

premier plan, toutes les fois qu’un inérêt social paraît

attaché à l'honneur et à la dignité des individus ou des professions ; ce qui est le cas pour l’enseignement et ses maîtres, ainsi que la démonstration en a été essayée cidessus (p. $ s.) ; un auteur a donné à l’idée cette juste forme : « Si l’instituteur privé exerçait une profession libre, il n'y aurait aucune raison de l’astreindre à une moralité que, faute de meilleure dénomination, nous appelons professionnelle..., mais l’enseignement privé n’est pas absolument libre ; il est dans une situation intermédiaire entre le service public et la liberté (x). »

Dans le domaine qui semble être le sien, celui des oppositions à l'ouverture d'établissements libres d’enseignement secondaire ou d'écoles primaires privées, les réalisations de cette jurisprudence ne sont pas fort nombreuses, du moins bien aisées d’abord à découvrir, et ensuite à classer. Il est plus rapide d'affirmer l'existence que de produire les termes des décisions d’autres conseils que le Conseil supérieur. Sans doute, des lois du 15 mars 1850, art. 28, et du 14 juin 1854, art. 27, à celle du 30 octobre 1886, art. 37 $ 3, et 38 $ 2, quelques décisions se rencontrent où « l'intérêt des mœurs publiques » est le motif indiqué à l’appui de l'opposition ; il n'en reste pas moins vrai, d'une part, que la décision des conseils académiques, dont l'appel fut de 1880 à 1899 porté devant le Conseil supérieur, ne sont pas publiées, et que, d'autre part, celles du Conseil supérieur l'ont été à peine depuis 1880 ; d’où une difficulté réelle à faire état et à donner les preuves d’une « jurisprudence ». Cette difficulté s'augmente du fait de la relation très

(1) Et. THILLY, Des oppositions à l'ouverture des écoles primaires privées, Dijon, 1920, p. 99.

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sommaire dans les arrêts du Conseil supérieur des motifs d'opposition, alors que, comme il va être montré, les circonstances varient avec les espèces et se. laissent mal enserrer dans une définition satisfaisante.

3. De la notion de moralité professionnelle et de ses élargissements successifs

d4) LES CONSÉQUENCES NÉCESSAIRES

Le plus sûr qui puisse être retenu ou dégagé apparamment des arrêts, c'est une habitude ancienne de prêéter attention minutieuse aux « antécédents des postulants » et de tenir la main très ferme à tout ce qui se réfère à l'intégrité, à la dignité et à l’impartialité nécessaires au chef ou au maître d’une école ou d’un établissement : la conduite antérieure des déclarants fournit des gages de leur attitude future ; des renseignernents douteux, comme disait la Circulaire du 4 janvier 1851, inexacts, incomplets ou contradictoires (x), sont indices d’improbité et de manquement moral.

Des fléchissements très accidentels de la jurisprudence du Conseil n'ont, à cet égard, aucune valeur contraire un récent arrêt a considéré « qu’en fait l’état de faillite ne saurait justifier l'opposition dans l’intérêl des bonnes mœurs », telle qu'au vu de l’article 5 de la loi du 30 octobre 1886 l’avait formée l’inspecteur d’Académie et maintenu le Conseil départemental ; il est tout à fait en dehors de la règle, contraire à la tradition du Conseil supérieur,

et opposé à la doctrine commune qui envisage la faillite

(1) Cons. sup., 24 décembre 1885, Liques; Bulletin administratif, 1885, n° 681, p. 1265; 20 mars 1911, Ollagnier, Schmidt, IV, p. 181.

comme une cause de diminution de capacité civile et civique et une preuve de déchéance morale ; mais peutêtre convient-il de n’y voir qu'une condamnation, en termes fâcheux, de l'application extensive et fausse de l'article 5 de la loi du 30 octobre 1886 qu'avait faite le Conseil départemental (x).

Il va sans dire qu'une condamnation fonde une opposition au nom des « bonnes mœurs » (2), et il n’y à pas lieu de distinguer, selon qu’elle fut correctionnelle ou disciplinaire, telle une révocation effectivement prononcée (3). Il est tout à fait naturel de ne point admettre à exercer, à titre privé, dans la même commune surtout, celui ou celle contre qui une révocation est relevée et dont l'activité constituerait un scandale, un trouble ou un malaise (4). Par contre, il importe peu que les condamnations aient fait l’objet d’une réhabilitation prononcée par décret ; depuis la loi du 14 août 1885, la réhabilitation, tout comme le relèvement des peines disciplinaires dans les conditions prévues par celle du 17 juillet 1908 (5), efface pour l'avenir l'effet des condamnations correctionnelles encourues, les incapacités ou les déchéances indépendantes de l'exécution de la peine remise ; la mesure reste néanmoins impuissante à enlever à l'autorité le droit

» L Q 4 . . 0 d'apprécier et de décider au contentieux, souveraine-

(1) Cons. sup., 22 juillet 1908, Parent, Schmidt, IV, p. 161.

(2) Cons. sup., 11 décembre 1903. Mouly, Schmidt, III, p. 315.

(3) Cons. sup., 12 janvier 1900. Busine, Schmidt, II, p. 109.

(4) Cons. sup., 28 juillet 1899, Juge, Schmidt, II, 108, 11 décembre 1903, LD TT En 100!

(5) V. sur la portée de cette loi, Cons. sup., 21 juillet 1909, dans le

recueil de notre maître J. Delpech : Statut de l'enseignement supérieur, 1929, p. 201.

ment, les garanties de « bonnes mœurs » offertes par le postulant (1).

Il ne fait plus doute que des mesures gracieuses, législatives, gouvernementales ou juridictionnelles, amnistie, grâce, réhabilitation relèvement, constituent des modes d'extinction des peines disciplinaires ; l'opinion stricte qui, rapprochant la peine disciplinaire de la condamnation civile, répugnait à admettre pour la puissance publique le droit de disposer sous forme de mesure gracieuse d'intérêts privés et de la réparation du dommage causé au corps social, a perdu ou tout crédit ou beaucoup de terrain (2) ; en tout cas, il n’est pas discuté, du point de vue universitaire, que, comme en droit pénal, ces mesures n’ont aucun retentissement sur les droits des tiers et de l’administration vis-à-vis des fonctionnaires amovibles et sans état (3) : la condamnation originelle emportait présomption légale de faute contre l'honneur , l'effet de la peine disciplinaire attachée à la condamna- . tion pénale peut cesser comme celle-ci ; mais il reste vrai en un sens qu'elle est toujours principale, au même titre que l’action disciplinaire est toujours distincte de l’action publique, et il est incontestable que la protection de la

(1) Cons. sup., 24 mars 1887, Chou, Schmidt, II, p. 216, 27 décembre 1886. Abbé Mercadier, Schmidt, IV, p. 98. Cons. sup., août 1922, X, Bulletin administratif, août 1922. d

(2) Voir à propos de l’amnistie : Cons. d'Etat 13 mai 1881; Brissy, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement MARGUERIE, S. 82. 2. 32; D. 82. 3. 97; note ESMEIN, sous Paris, 25 août 1881, Brucken, S. 82.203873.

À propos de la grâce : GAUDRAINCOURT. Du droit de grûce sous la IIIe République, p. 46 et s. Avis du Cons. sup. de l’inst. publique, à la demande du ministre Rouland, 7 juillet 1857, et dau Cons. d'Etat, sur le le rapport de M. le Conseilier Du Mesnil, 4 août 1892. NÉZARD. Les principes généraux du droit disciplinaire, 1902, p. 200.

(3) IH. NÉZARD. — Ibid, p. 209.

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moralité professionnelle et de l'honneur corporatif doit demeurer sauve toujours.

L'idée a entraîné d’autres conséquences et fondé d’autres solutions. Loin de s’attacher exclusivement aux condamnations mêmes, le Conseil supérieur, pour valider des oppositions, a pris en considération, après les avoir reconnus exacts, « les renseignements douteux » recueillis sur les déclarants et les circonstances propres à faire suspecter leur sens moral, leur probité, leur tenue : qui a fourni sur sa situation et l'emploi de ses dix dernières des indications insuffisantes, contradictoires ou erronées est débouté de sa demande d'ouverture d’école ou d’établissement (1) ; qui à pris simultanément dans des actes ou déclarations qualité de boursier d'écoles de pharmacie, de préparateur de Faculté des sciences, de chef d'institution privée, est disqualifié et suspecté de manquements graves, d'actes contraires à la morale professionnelle et publique (2) ; qui a mené pendant plusieurs années très vive lutte avec une partie de la population ou pris au cours de manifestations électorales figure d'homme passionné et dépourvu de calme, est privé du droit de diriger une école dans la commune, théâtre de ces incidents fàcheux (3).

Tout cela est de la bonne politique contentieuse, de la sagesse qui sollicite puissamment l’adhésion : la fonction d'enseignement implique volonté, sentiment, détermina-

tion ferme de la pensée, rejet de tout laisser-aller anar-

(1) Cons. sup., 24 décembre 1885, Liques, et 20 mars 1911, Ollagnier, précités; 16 décembre 1908, Troncy, Schmidt, IV, p. 120.

(2) Cons. sup., 19 juillet 1905, Bougette, Schmidt, III, p. 107.

(3) Cons. sup., 14 janvier 1898, Solassot, Schmidt, III, p. 107 : 21 février 21 février 1913, Cardinal, Bulletin administratif 1913; n° 2068, p.2155!

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chique, ressources intérieures, réforme et sévérité des mœurs ; d'elle, comme de la foi et de bien des doctrines, il est loisible de dire : il faut accepter ou rejeter cet ensemble et prendre son parti. Les solutions contentieuses. sont une partie de cet ensemble ; constituées sur le plan qui vient d’être indiqué, elles ont été complétées comme il va être dit, avec une expérience et une finesse dont il est bon, pour l’administration, pour ses conseils et pour tous ses sujets, qu’elle détienne et impose le monopole à l'encontre des opinions et des agissements qui les contredisent.

b) LES ÉLARGISSEMENTS SUCCESSIFS DE LA NOTION

Ainsi la violation commise ou facilitée de la loi de l'obligation scolaire a prêté à une très souple et originale extension de la notion de moralité professionnelle. On à vu, en effet, le Conseil supérieur, à plusieurs reprises, valider l'opposition faite « dans l'intérêt des bonnes mœurs » par un inspecteur d’'Académie à l’ouverturé d’une garderie où des enfants d'âge scolaire avaient été réunis et retenus, aux jours et heures d'école, pour y être, en dehors de tout enseignement primaire, instruits du catéchisme et initiés à des travaux manuels. La première tentative d'in vestissement de la position paraît remonter à l'arrêt Beucher (1) du 22 juillet 1899 ; l'opération était pleinement systématisée, le 21 décembre 1900, avec l'affaire Houdayer (2), et, par la suite, les données en ont été attestées

et appliquées à l’encontre du complice, pour le déclarer

(1) Schmidt, II, p. 1041.

(2) Schmidt, II, p. 103.

DR

au même titre que l’auteur principal, à raison de sa participation à la tenue irrégulière d’une garderie, incapable d'ouvrir une ‘école (1). L’argument est net, expressif, impérieux - l'acte en cause impliquait volonté de frauder la loi par inobservation, soit des délais préalables à l'ouverture d’une école, soit de l'obligation pour les enfants de la fréquentation scolaire ; la juridiction universitaire a été chargée de l'examen de la moralité de l’instituteur au triple point de vue civique, professionnel et privé ; la juridiction condamne l'acte et confirme l'opposition (2).

La sanction sera accidentellement rigoureuse ; elle à fléchi dans une espèce, eu égard à des « circonstances de fait » d’ailleurs mal définies (3) ; foncièrement, elle est salutaire, morale, bienfaisante : « tout est sain aux sains... tout est sain qui part d'une âme saine », a dit un grand critique contemporain ; la loyauté du tempérament et des gestes est de ces valeurs sûres qu'il faut à tout prix introduire et maintenir dans le capital moral des éducateurs de la nation. La voie disciplinaire y a servi tout particukèrement ; elle a fait des apports considérables à la théorie et à la définition esquissée et poursuivie par la. voie contentieuse,