SECTION II. —— LES FONCTIONS DU DISEUR DE DROIT

La confrontation des textes des anciennes coutumes germaniques et notamment de l’ancien droit scandinave avec la lex salica nous apprend que le diseur de droit a pour fonction d'émettre des jugements con- crets sur les procès en cours, quand il est prié par les parties de le faire, et de rendre, à partir d’une certaine époque, des jugements abstraits, en dehors de tout procès :. É

? Schrüder, Gesetesprecheramt und Priestertum bei den Germanen, 7. $S. St., G. A., IV, 1883, p. 218. Nous employons les termes jugements concrets et jugements abstraits parce qu'ils caractérisent nettement l'opposition existant entre les idées exprimées, Toutefois nous regrettons d’être obligé de nous servir du mot jugement qui a, de nos jours, une signification précise et technique. Le diseur de droit se borne à indiquer dla lex que seul il peut connaître et révéler. Mais le droit ainsi déclaré n’est pas pourvu de sanction par lui-même. Le caractère de sanction (mesure de contrainte appliquée par l'autorité publique) est un élément qui s’est ajouté assez tard à l'idée de droit et pourtant aujourd’hui nous ne concevons pas le droit sans sanction. Au temps de l'assemblée judiciaire primitive, la sanction du droit provenait du consentement du peuple de L'assemblée. Il fallait que le peuple s’appropriât la lez révélée par le diseur du droit. La sanction par l’autorité publique date du moment où la notion d'une autorité publique, supérieure à la volonté des membres du groupe social, a pu Se constituer. Le droit a d’abord été consenti avant d’être imposé, semble-t-il: la fiction du consensus populi dans lés capitulaires additionnels de l’époque franque nous montrent la transition entre le droit consenti et le droit imposé. (Cf. infrà, p. 210 et Suiv.)

LE RÔLE DU DISEUR DE DROIT. pi

$ I. —— 11 émet des jugements concrets.

C’est la raison d’être de l'apparition de Parbitrage. Les rachimbourgs du mallum sont précisément des diseurs de droit qui statuent sur les conflits réels des particuliers entre eux. Que telle soit bien leur fonction, la lex salica le dit expressément. Un titre : spécial de la lex salica consacré aux rachimbourgs nous décrit la procédure primitive des premières institutions d'arbitrage. Les parties somment les rachimbourgs de dire la lex. Une fois invités dans des termes solennels et requis à peine de nullité, les rachimbourgs sortent de leur inertie et, en présence des parties dont l’activité est caractéristique, ils examinent la cause et disent quelle est la lex ?.

Ce passage est en harmonie avec deux autres paragraphes du même titre, où le déni de justice et le mal jugé sont punis. Or, on ne punit que les coupa-

D’aïlleurs le droit international publie paraît bien se constituer peu à peu selon la même méthode : le pacte des nations repose sur la volonté de chacune des nations. Il n’y à pas encore de sanction publique internationale au-dessus de la volonté de chacun des Etats. Sur le rôle, en tout cas, du consensus populi dans l'assemblée judiciaire, ses formes expresse ou tacite, cf. infrà, p. 105.

4 LVII, De rachineburgiis.

2 LVII, 1, les parties somment les rachimbourgs en ces termes : « hic ego vos tancono ut legem dicatis secundum legem salegam ». C’est la formalité si connue du tangano. Cf. aussi le titre LV de la ripuaire qui prévoit, en outre, la possibilité d'attaques contre les rachimbourgs qui ont sciemment mal dit le droit. Cf. Sohm, Procédure de la loi salique, traduction Thévenin, pp. 97-100 ; Früänkische und Gerichtsverfassung, I, p. 149.

78 LIVRE PREMIER. — CHAPITRE Il. £

bles. Si les rachimbourgs doivent payer une amende de quinze sous d'or pour l’un ou l’autre de ces délits, c’est apparemment parce qu'ils ont l'aptitude à dire la lex: De plus, certains textes nous présentent les rachimbourgs debout ou bien assis; les rachimbourgs, par cette attitude, manifestent leur opinion en cas de désaccord entre eux ?. Enfin d’autres expressions déclarent que les rachimbourgs jugent véritablement $.

Thonissen, et après lui Beauchet, qui reproduit textuellement son auteur sur ce point, prétendent découvrir dans ces expressions qui attribuent le fait de judicare aux rachimbourgs, la preuve que les rachimbourgs et le peuple sont une seule et même chose {. Si les rachimbourgs se distinguaient du peuple, leur sentence ne serait pas définitive : elle serait soumise à l'agrément du peuple et aurait la valeur d’un simple projet. Les rachimbourgs seraient des

SABVIL" 2 et'3

? LVII, 1; C. 5 c. 7, nous parlent des rachimbourgs assis. Une formule concerne les rachimboures assis et ceux qui sont debout. Elle est ainsi conçue : € racimburgi qui ad universorum causas audiendum residebant vel adstabant. » (F'ormulae Senonenses recentiores 6, Zeumer, p. 214). Kustel de Coulanges (La monarchie franque, p. 361, n. 2) critique Waitz (Deutsche Verfassungsgeschichte, 3° Auflage, IT, 2° partie, p.166) qui croit à cette distinction. Pour Fustel de Coulanges, les deux verbes d’un sens si opposé sont une simple redondance de style et la conjonction vel doit avoir le sens de et. Nous n'acceptons pas cette correction du texte et nous rapprochons cette formule des autres textes de la lex salica sur cette question.

# LVII, 3, judicaverint, judicassent.

# Thonissen, L'organisation judiciaire, le droit pénal et la procédure pénale de la loi salique, 2 édit., Paris, 1882, pp. 75-77: Beauchet, Histoire de l’organisation judiciaire en France, Paris, 1886, p. 30 et suiv.

conseillers. Or, les textes ne disent rien de pareil : ils aceusent l'existence d’un pouvoir propre à juger chez les rachimbourgs. Dans ces conditions, les rachimbourgs se confondent avec le peuple. Et, d’ailleurs, comment supposer, ajoutent ces auteurs, que le peuple ait besoin d'une commission spéciale de rachimbourgs, alors qu'il participe lui-même à la justice et que le droit de ce temps-là est renfermé dans quelques tarifs de compositions.

Ce raisonnement ne résiste pas à l'examen des textes. Admettre que les rachimbourgs se distinguent du peuple n’est pas contraire à l'idée du pouvoir propre de juger reconnu à ces personnages. Au contraire, les rachimbourgs émettent des jugements véritables : ces jugements deviennent définitifs, sauf désapprobation formelle du peuple. Mais c’est Thonissen qui se heurte aux textes en assimilant le peuple aux rachimbourgs. Il donne un sens fort obscur aux témoignages concernant soit la responsabilité des rachimbourgs en cas de déni de justice et de mal jugé, soit la situation distincte de ces personnages au point de vue du rang social et de leurs connaissances juridiques.

Quant à l'affirmation de Thonissen sur l'inutilité d’une pareille commission d'experts, elle est démentie par les textes qui nous présentent les rachimbourgs comme un groupe à part dans le mallum. Il suffit de faire observer qu’à cette époque le droit était purement oral, le souvenir en était mal assuré; d'autre part, l'aptitude à découvrir la lex n'était pas donnée au premier venu : il y avait des cas nouveaux qui

80 LIVRE PREMIER. — CHAPITRE Il.

devaient nécessairement se produire en justice et qui nécessitaient l’existence de personnages spéciaux.

Cette fonction d'émettre des jugements concrets à la demande des parties n’est d’ailleurs pas spéciale aux rachimbourgs du droit salien. Le droit frison nous mentionne aussi l'existence de l’asega, personnage qui exerce le rôle du diseur de droit dans l’assemblée judiciaire des frisons :. La même mission d'indicateurs officiels de la lex a été remplie par les iudices alamans ou bavarois ?. Chez les Scandinaves, sauf pourtant au Danemark, l'institution du diseur de droit trouve sa place et nous apparaît dans un relief saisissant #. Cette institution, .en somme, n’est absente que chez les peuples qui, au moment où sont apparus les premiers monuments de leur droit, vi- : vaient en contact avec une population romaine assez dense. C’est le cas des Wisigoths, des Burgondes et des Lombards #, où le juge était à la fois, comme le juge romain ou notre juge moderne, un justicier et un diseur de droit.

* Von Richthofen, Untersuchungen über friesische Rechtsgeschichte, Theïl IT, Berlin, 1882, pp. 484-485.

* Pour les indices alamans, cf. Lex Alamannorum (édition Lehmann, 1888), titres XLI et XLHI, pp. 100-103, et l’article de Merkel (Der Judex im baürischen Volksrechte, Zeitschrift für Rechtsgeschichte, T, pp. 131-167). Pour les iwdices bavarois, cf. l’article de Beseler (Der Judex im bairischen Volksrechte, Zeitschrift für Rechtsgeschichte, IX, pp. 244-261).

# Schrôder, Gesctesprecheramt und Priestertum bei den Germanen, 2. SN: St; G À, IV, 1883, p. 218 et. suiv.

# Lambert, Htudes de droit commun législatif, Paris, 1908, p. 797. Il faut ajouter encore le droit thuringien où le diseur du droit n'apparaît pas.

$ IT. — 1! émet des jugements abstraits.

Une autre fonction plus récente est venue s'ajouter à la précédente :. Le diseur de droit n’attendait plus la sollicitation des parties en procès, il la devançait et révélait la lex en vue des cas de procès futurs. C’est surtout dans les pays scandinaves, et en Islande en particulier, que cette fonction présente le relief le plus saisissant.

Le diseur de droit islandais ?, appelé lôgsügumadr, est investi de ses fonctions pour une durée de trois ans, par le lügrelta, conseil du gouvernement, composé de tous les chefs de clan du pays. Il répondait à toutes les demandes d'indication de la lex et révélait ainsi la lex aux plaideurs. Mais le lügsügumadr exerçait encore son activité scientifique sous une autre forme. Il était soumis, en effet, à l'obligation de tenir

1 Cela ne veut pas dire que les rachimboutrgs, par exemple, ont acquis plus tard le droit d'émettre des jugements abstraits. Nous nous plaçons au point de vue général.

? Konrad von Maurer, un spécialiste du droit scandinave, {sland von seiner ersten Entdeckung bis zum Untergange des F'reistaates, München, 1874, pp. 52. 67. 211-220. 464-466, Das Alter des Glesetzsprecheramtes in Norwegen (Festgabe für Arndts, im Auftrage der Juristenfakultät zu München uberreicht von Brinz und Maurer, München, 1875), pp. 2-8. Karl von Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht, II, p. 37 et suiv., Grundriss, 2° édit., p. 67 et suiv. Schrôder, Gesetesprecheramt und Priestertum, Z. $. St, G. AÀ., IV, 1883, p. 216 et suiv. Lehmann, Zur Frage nach dem Ursprunge des Gesetesprecheramtes, Z. S. St. G. AÀ., VI, 1885, pp. 193-199. Von Richthofen, Untersuchungen über friesische Rechtsgeschichte, Theïl II, Berlin, 1882, pp. 587-592. Dareste, Hiudes d'histoire du droit, Paris, 1889, p. 344 et suiv.

82 LIVRE PREMIER. CHAPITRE Il.

devant le allthing, assemblée générale de toute la tribu, en présence du lôgrelta, une conférence juridique où il rappelait au peuple les questions qu'on lui avait posées antérieurement et les réponses qu'il y avait faites. Mais à côté de ce rappel des jugements concrets, les jugements abstraits, émis en dehors de toute application à une espèce concrète, firent leur apparition. Le lügsügumadr en vint insensiblement à prévoir les cas de procès futurs, les cas de procès qui pourraient le plus fréquemment se présenter dans la pratique, et à indiquer à l'avance la solution qu'elles comportaient. Le diseur de droit islandais devait même parcourir, pendant les trois ans que durait sa fonction, le domaine entier de la coutume : il formulait ainsi son programme d'administration de la.justice non pas en une fois au moment de son entrée en charge comme le préteur romain, mais en répartissant sa tâche sur trois ans. |

Ge second mode d'action du /ügsügumadr s'appelait plus spécialement /aghsaga, bien qu'au sens large ce terme s’entendît de la diction de la lex sur cas concret aussi bien que sur cas abstrait. La description du mécanisme de la conférence juridique, dans les milieux scandinaves où celte conférence apparaît en pleine lumière, éclaire le sens de chacun des termes du grand et du petit prologue de la lex salica. Le fond primitif du texte de la lex salica aurait été obtenu par la réunion de trois conférences juridiques des diseurs de droit francs. Ces experts auraient passé en revue les questions susceptibles de se poser le plus fréquem-

ment en justice et auraient indiqué la solution à leur donner :. La lex salica doit, d’après les prologues, son origine au fonctionnement de la laghsaga.

Ainsi, le diseur de droit révèle la lex soit sur cas concret, soit sur Cas abstrait, en dehors de tout litige actuel.