SECTION III. -— ORIGINE DE LA FONCTION DU DISEUR DE DROIT

C'est dans l’ancien droit scandinave, où l'organe de la révélation judiciaire du droit apparaît le plus net-

? Cette institution de la conférence existe aussi dans l’ancien droit suédois. Le pape Innocent III, dans une lettre du 12 mars 1206 adressée à l'archevêque d'Upsal, fait allusion à cet exposé oral. « Cum legislatores régni ejus annis singulis teneantur coram populo legem consuetudinis. » Cf. Beauchet, Jtude sur les sources du droit suédois jusqu'au XV° siècle, N. R. H., 1890, pp. 720-786; 1891, pp. 217-277. Karl von Amira, Obligationenrecht, I, p. 5 et suiv.; Grundriss, ® édit., p. 57. Maurer, Krit. Viciteljahrsschrift für Gesetegebung und Rechiswissenschaft, XIII, pp. 75-89; Das Alter des Gesetzsprecheramtes, pp. 8-20. La conférence atteste son existence en Norwège également : cf. Maurer, ÆXrit. Viciteljahrsscrift, X, pp. 374-381; Das Alter des Gesetzsprecheramtes, pp. 21-69 ; Amira, Obligationenrecht, II, p. 2 et suiv. Enfin le prologue de la leæ salica y fait nettement allusion et attribue l’origine de la lex salica au fonctionnement de cet usage de la conférence annuelle. Le terme laghsaga signifie textuellement diction de la loi (lagh=loi; saga, diction).

2 Karl von Richthofen, Untersuchungen über friesische Rechtsgeschichte, I, p. 33, Il, pp. 457-465; Heck, Altfriesische Gerichtsverfahren, p. 50 et suiv.; Amira, Gütt. gelehrt. Anseigen, 1883, p. 1064. et suiv.; Grundriss, p. 8; Schrôüder, Gesetesprecheramt und Priestertum bei den Germanen, Z. $. St. G. A. 1887, IV, pp. 213- 281; Lehmann, Zur Frage nach dem Ursprunge des Gesetespreche-

84 LIVRE PREMIER, — CHAPITRE Il.

tement, que l'on peut tenter de rechercher l’origine de la fonction du diseur de droit. On a contesté que cette origine fût religieuse en prétendant que les coutumes scandinaves attestent une indépendance complète du diseur dé droit vis-à-vis du prêtre. Les arguments produits en faveur de cette contestation ne sont pas décisifs; de plus, ils laissent intacts ceux qui tendent à démontrer que les fonctions du prêtre et du diseur de droit ont été exercées par un seul et même personnage, avant de se séparer. C’est ce que nous indiquerons dans la critique qui suivra l'exposé de l’opinion par nous combattue.

$ I. —— La fonction de la révélation du droit serait indépendante, dès ses origines, de la prétrise.

Lehmann * passe en revue le droit islandais, d’une part, et le droit norvégien et suédois, d'autre part, pour conclure à l’inexistence d'un rapport de filiation quelconque entre la fonction du prêtre et celle du diseur de droit.

En Islande, la prêtrise était exercée par le gode, chef qui avait fondé le temple et en avait la garde. Ce gode procédait aux cérémonies du culte. Les compa-

ramtes, Z. S. St, G. A., 1885, VI, pp. 193-199: Lambert, Htudes de droit commun législatif, Paris, 1903, p. 762 et suiv.; Boden, Das Urteil im altnorwegischen Recht, Z. S. St. G. À., 1903, 24, pp. 3-59: Jackel, Abba, Asega et Redjeva, Z. S. St., G. A., 1906, 27, pp. 114- 151; Aligermanisches Sakralrecht, Z. S. St, G. A. 1913, 34, pp. 313-404.

©? Lehmann, op. cit. pp. 194-196 pour l'Islande; p. 196 pour la Norvège: pp. 197-199 pour la Suède.

gnons du peuple, qui venaient s'établir autour du temple, reconnaissaient le gode comme prêtre. Grâce à sa situation de prêtre, ce personnage conquit peu à peu le droit de gouverner ses semblables. Son autorité spirituelle fut la source de son pouvoir gouvernemental. Et comme la fonction de prêtre du temple était liée à la propriété du temple, le droit de souveraineté, qui résultait de là pour le gode sur les compagnons du temple, se transmettait avec la propriété du temple également. Le gode, chef héréditaire, devint à la fois détenteur du pouvoir religieux et chef de la communauté. C'est lui qui consacrait l'assemblée judiciaire, recevait les serments, exécutait les sacrifices. En même temps, il percevait l'impôt et, en général, exerçait son influence sur l'administration du pays.

Or, le diseur de droit islandais est un personnage fort différent. Sa fonction n'est liée à aucune propriété, comme celle du temple pour le gode. C'est l'élection qui confère le titre de diseur de droit. Toute personne peut être élue diseur de droit. La fonction, de plus, n’est pas viagère, elle est calculée pour une durée de trois ans. Mais ce qui est caractéristique, c'est qu'il n’y a rien qui porte là une empreinte religieuse. Le lügsüqumadr a le droit de faire des conférences à l'allthing, de délivrer des consultations aux plaideurs et de prendre la présidence du lôgretta. Mais il n’a pas la consécration du thing; il ne joue aucun rôle dans la prestation de serment ni dans les sacrifices, ni dans le service du temple. Le diseur de droit islandais représente simplement un contrepoids

à la toute-puissance des familles régnantes et un défenseur de la classe paysanne.

En Norvège et en Suède, la prêtrise, comme en Islande, a une vie parallèle à celle du diseur de droit.

Le diseur de droit norvégien n’a aucune fonction religieuse. Elu directement par la classe paysanne, il a été dès le début le défenséur des intérêts de cette classe contre la royauté. Le roi, par contre, avait tous les pouvoirs religieux. Il est cité à plusieurs reprises comme celui qui offrait les sacrifices.

En Suède, la royauté et la prêtrise sont en rapports intimes. Odin était considéré comme le père de race des rois suédois. Ses douze assistants devaient présider aux sacrifices. Les rois maintinrent cette tradition. Aussi voyons-nous le roi chrétien [Ingi mis en demeure d’avoir à maintenir les anciens usages païens ou d’avoir à abandonner la royauté. Son beau-frère Sveinn fut même choisi roi de la Suède entière parce qu'il s’offrit à accomplir les sacrifices traditionnels. Mais la fonction de diseur de droit était distincte de la prêtrise. Le /6gmann suédois révèle le droit dans les assemblées judiciaires; confère au nom de la province la royauté à l'élu, devient juge. Il est nommé par l'élection et représente lui aussi la classe paysanne. Il n’y a aucun rapport entre le diseur de droit et le prêtre.

Ainsi, pour Lehmann, les diseurs de droit ne sont pas qualifiés prêtres et la prêtrise est exercée par les chefs de clans. Ge sont deux fonctions parallèles.

$ II. — Notre critique.

Trois arguments, pour nous, s'opposent à ce que cette démonstration soit considérée comme décisive. D'abord, les monuments de l’ancien droit scandinave, bien qu'ils ne rattachent pas directement la révélation du droit à la prêtrise, contiennent des survivances d’un temps disparu où la révélation du droit ne pouvait incomber qu'à la prêtrise. Ensuite, le droit comparé donne à ces survivances leur véritable signification en nous révélant précisément une phase du développement du droit où la lex a été exclusivement religieuse. Enfin, certaines données nous permettraient de croire que le mouvement de laïcisation a dû consister probablement à détacher successivement des mains du prêtre d’abord la protection du droit, ensuite la révélation du droit.

4° L'ancien droit scandinave n'exclut point l’idée d'une origine religieuse de la fonction du diseur de droit. — Lehmann oublie certains traits caractéristiques de la fonction du diseur de droit.

Ainsi, pour l'Islande, cet auteur représente le /ügsügumadr comme un défenseur choisi par la masse de la population pour la protéger contre l'oppression des seigneurs. Or, le diseur de droit est élu par le lügretta, composé des évêques, des gode et de quel- ques assesseurs des gode. Sa nomination était faite par l'aristocratie des gode. De plus, il est certain que le gode a dû, en sa qualité de prêtre, exercer une in-

fluence sur le droit, tant qu'il est resté seul chef dans sa circonscription. C'était lui qui faisait fonction de diseur de droit à ce moment. Par conséquent, à ce moment-là, la prêtrise et la révélation du droit étaient exercées par le même personnage ‘. Mais la situation a dû changer, quand ces petites associations se sont agglomérées en une république oligarchique et que, par suite de l'établissement du allfhing, l'unité de droit a été réalisée pour l’ensemble de l'Islande.

Tout en conservant leurs attributions de sacrificateurs, les gode ont dû être amenés à déléguer leur fonction de révélation du droit à un représentant unique, le lügsügumadr, qu'ils désignaient seuls. Et ce qui confirme le souvenir sacerdotal des origines de cette fonction de dire le droit, c’est le fait que le lügsügumadr s'occupe de la rédaction du calendrier judiciaire ? et détermine l'endroit propice à la tenue des séances du-tribunal, toutes les fois qu'il m'était pas fixé à l’avance par la coutume.

Le raisonnement de Lehmann ne se soutient pas davantage pour la Suède et la Norvège. Les petits rois, comme les gode islandais, cumulaient les pouvoirs civils et les pouvoirs religieux.

L'apparition du diseur de droit a dû coïncider avec la disparition des petites royautés. Sa situation de défenseur auprès de la royauté centrale ne peut s’expliquer que par une survivance des anciennes attri-

* Lehmann en convient du reste (op. cit., p. 194 in fine). ? Amira, Obligationenrecht, II, p. 534, n° 8.

butions du petit roi. Ses fonctions juridiques n'ont probablement pas d'autre origine que ses fonctions politiques. Les unes et les autres ont dû être exercées par le petit roi. Evidemment, la magistrature du diseur de droit n’a pas, comme en Islande, un caractère aristocratique. Mais cela tient à la différence des voies par lesquelles s'est réalisée l'agrégation des petits états en un groupe national. Ici la royauté centrale a absorbé les royautés locales. Le diseur de droit a été établi pour sauvegarder l'autonomie législative des anciens territoires soumis aux petits rois. La royauté centrale a laissé à ces groupes provinciaux leur autonomie législative et leur a permis d’instituer des magistrats pour exercer celles des anciennes attributions du petit roi qui ne lui portaient pas ombrage et étaient nécessaires au fonctionnement de la justice. De plus, certains actes, dans la mission confiée au diseur de droit, ne peuvent s'expliquer que par l'idée de l’origine sacerdotale de sa fonction : ainsi le diseur de droit norvégien * établissait les limites saintes à l’intérieur desquelles devait se tenir le lôügretta. Ainsi l’ancien droit scandinave n'exclut point du tout l’idée d’une origine religieuse pour la fonction du diseur de droit dans les temps primitifs. Des survivances d'ordre religieux dans le mécanisme de la révélation judiciaire du droit, tel qu’il nous apparaît d’après les coutumes scandinaves, ne peuvent même trouver une explication satisfaisante que par la sup-

1 Maurer, Das Alter des Gesetzsprecheramtes in Norwegen, pp. 53, 59-61.

position de l'existence, dans le développement du droit, d’une phase primitive où la lex a été purement religieuse avant de devenir laïque.

2° Le droit comparé révèle l'association primitive des fonctions du prêtre et du diseur de droit. — Les coutumes germaniques font pressentir, par ces survivances, sans toutefois nous l'indiquer expressément, un temps, antérieur à la mise par écrit de ces coutumes, où le diseur de droit était lui-même un prêtre. Or, le droit comparé nous permet d'éclairer la signification de ces survivances et de la situer dans le cadre général de l’évolution de la notion de droit. Grâce au droit comparé, nous apprenons que le diseur de droit et le prêtre ne faisaient qu’un primitivement. Le droit est, comme bien l’on pense, exclusivement religieux. Nous pouvons même reconstituer l’évolution des pouvoirs du prêtre primitif dans la révélation du droit et parvenir à une époque où la divinité ellemême était considérée, dans l'esprit des hommes, comme faisant fonction d’oracles judiciaires. Dans cette histoire, présentée à rebours en quelque sorte pour pouvoir partir du terrain des coutumes germaniques laïcisées et remonter ainsi dans le passé, nous distinguons trois périodes. Deux nous montrent le prêtre qui révèle le droit; la troisième nous fait assister à la révélation directe du droit par la divinité.

En premier lieu le prêtre, comme son successeur le prudent laïque, révèle le droit parce qu'il connaît déjà les volontés du dieu. La divinité a rendu, autre-

fois, le jugement à propos de cas semblables : le prêtre n’a qu'à se rappeler ces précédents et à les appliquer. Ainsi Moïse, nous dit la Bible‘, institue pour le remplacer des juges et leur fait connaître les décisions et maximes de droit déjà dictées par la divinité.

En second lieu, le prêtre consulte réellement la divinité et saisit ensuite les parties de la décision di-: vine. Le droit hébraïque nous retrace le cérémonial dont se serait entouré Moïse, quand il transmettait à Dieu les demandes de consultation qui lui étaient adressées et émettait ses oracles. Chaque fois Moïse dressait, en dehors du camp, une tente qu'il appelait la tente de la révélation, la tente de la vision. Pendant qu'il s’y rendait, les Israélites se tenaient chacun sous la porte de sa tente et le suivaient des yeux. Au moment où il pénétrait dans la tente mystérieuse, une colonne de nuages venait prendre sa place à l'entrée de la tente et parlait avec lui. Quand les Israélites voyaient cette colonne de nuées, représentation matérielle d’'Iahwé, ils se levaient pour se prosterner aussitôt à terre devant la porte de leur bivouac. Ensuite Moïse revenait au camp rapporter les réponses aux consultations demandées ?.

En troisième lieu, une autre phase plus ancienne peut être découverte. Ce n’est plus le prêtre qui rend,

1 Erode XVIII, 13-27.

2 Nombres XXVII, 2-12, XXXVI, 1-13, sur la consultation de Iahwé par Moïse à propos du cas des filles de Tsélopphad.

au nom de la divinité, la sentence. C’est Dieu luimême qui est censé dire le droit.

Dans la Bible, la procédure de l’urim et du tummim est caractéristique. Le dieu est représenté sous la forme matérielle d’idoles. Des images appelées éphod représentaient le dieu. Les parties demandaient au lévi de poser au juge une question. Le lévi interrogeait le dieu, mais la question était toujours posée d'une façon dichotomique. Le dieu répondait par oui . ou par non, sans nuancer sa sentence. L’idole faisait apparaître sur sa poitrine soit l’urim, soit le tummim. Parfois elle se refusait à répondre quand elle était mécontente + De même, en Egypte, le dieu Ammon rend des jugements. Ainsi, en cas de vol commis au préjudice du roi, si le coupable n’est pas découvert, on s'adresse à Ammon. Le prêtre fait passer devant la statue du dieu tous les hommes du roi et Ammon doit incliner la tête au passage du coupable. Ou bien les parties sont en conflit et rédigent un livret où elles exposent leurs prétentions. Le livret pris par le dieu Ammon indiquera celui qui aura raison ?.

* Renan, Histoire du peuple d'Israël, I, ® édit, 1887, Paris, p. 269. 272. 278. 276, et II, 1'° édit., 1889, Paris, p. 272. 277. 279.

? Le jugement par le sort est encore une forme du jugement rendu directement par la divinité. Dans les coutumes préislamiques, le prêtre avait une corbeille dans laquelle se trouvait un certain nombre de flèches. En secouant la corbeille il faisait sortir une flèche et celle qui sortait indiquait la sentence. Chez les Germains, le sort a tenu une grande place : en cas de mariage de la fille; en cas de représentation successorale. Faut-il ajouter que, de nos jours, des survivances de ce jugement par le sort se retrouvent dans les jeux de pile ou face ou dans la courte bfûche. (Cf. Révillout, Précis du droit égyptien comparé aux autres droits de l'antiquité, I, pp. 231-244.)

Ainsi, à la lumière du droit comparé, la révélation du droit se présente avec une origine religieuse.

3° Laïcisation progressive des attributions judiciaires du prêtre primitif. — Le prêtre primitif cumulait tous les pouvoirs religieux et civils’. Une différenciation de fonctions n’a pas tardé à s’opérer. La révélation du droit et la protection du droit se distinguent l’une de l’autre. La révélation du droit est l'attribution qui s’est détachée la dernière de la prêtrise.

Brunner *, pourtant, soutient le contraire. Voulant rendre compte de l’origine du diseur de droit, il remarque chez les Germains que le princeps est à la fois juge et diseur de droit. Ce personnage avait le pouvoir religieux et le pouvoir civil. Or, au lendemain des invasions, les coutumes germaniques nous donnent le spectacle d’une très grande variété : les unes citent un diseur de droit, les autres mentionnent un collège de diseurs de droit, d’autres révèlent l’existence d'un juge faisant, en outre, fonctions de diseur de droit. Que s'est-il passé entre le temps de Tacite et celui des invasions? Brunner estime que le princeps a dû prendre l'habitude, là où se trouve plus tard le diseur de droit seul ou en collège, de demander à une ou plusieurs personnes de l'assemblée un projet de jugement. Cette habitude aurait peu à peu créé l’institution du diseur de droit.

1 Les petits rois scandinaves, les godes islandais, les rois de la Rome primitive, les principes germaniques semblent bien avoir exercé à la fois les pouvoirs religieux et les pouvoirs civils.

? Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, I, p. 125.

Nous ne croyons pas décisive cette argumentation. D'abord, d’après Brunner, ce serait les législations les plus romanisées qui auraient reflété le mieux le type germanique : les Lombards, les Wisigoths et les Burgondes ont un juge qui dit le droit. Ce juge ne peut pas être le descendant direct du princeps. Ensuite, il est difficile d'admettre que le princeps se décharge sur des membres de l’assemblée du soin de dire la loi, dès l'instant que le droit primitif a un caractère sacral très prononcé. Le princeps a seul l'aptitude à deviner les solutions à cause de sa qualité de prêtre.

A vrai dire, l'organisation judiciaire des différentes coutumes germaniques s'explique autrement. Les coutumes des Lombards, des Wisigoths et des Burgondes copient le système romain où le juge était diseur de droit. Les autres coutumes qui séparent les fonctions de juge et celles de diseur de droit trahissent la survivance du type germanique ancien. Seulement, cette séparation de fonctions est due à la laïcisation des fonctions de justicier, président de l'assemblée judiciaire. Cette fonction de président de l’assemblée judiciaire a passé à un laïc. La révélation du droit est demeurée, au contraire, le lot du prêtre, | seul détenteur des secrets de la Lex.

Cest, du reste, ce que nous constatons à Rome. Le roi détenait tous les pouvoirs religieux et civils. Lors de la chute des rois, les pouvoirs civils sont allés aux consuls et les pouvoirs religieux ont passé aux pontifes, successeurs des rois en matière religieuse. Or, l'aptitude à dire le droit était conférée non pas aux

consuls, mais aux pontifes. La protection du droit, originairement confondue avec la révélation du droit, s’est distinguée la première et s’est laïcisée.

La révélation du droit, elle aussi, a passé peu à peu entre les mains des laïcs. De la coutume religieuse (fas) on est allé à la coutume laïque (jus). Le vieux droit germanique nous montre cette phase de l’évolution. La ler a encore des éléments religieux et commence à revêtir la forme laïque. A la veille des invasions, ceux qui révélaient le droit étaient des prêtres. Le prêtre tient l’assemblée judiciaire; il a un rôle dans le droit pénal : c’est un bourreau; il indique le lieu propice, le jour faste; il publie les lois. Après les invasions, ces diseurs de droit se laïcisent. Ils deviennent des fonctionnaires, perdent leurs fonctions de prêtres, conservent celles de dire le droit. C’est que leurs fonctions sacerdotales sont incompatibles avec les idées du christianisme. Le droit se laïcise parce que les personnes, qui possèdent l'aptitude à le révéler, n’ont plus le caractère religieux.

Ainsi, les diseurs de droit, quand ïls ont perdu leur caractère religieux, comme cela se présente dans les coutumes germaniques et dans le mallum salien, continuent à pouvoir dire le droit parce qu'ils ont hérité de cette fonction et que leurs prédécesseurs ont été autrefois des prêtres. Il en est du /ügsügumadr ou du laghman comme du prudent libre de la fin de la République romaine. Ce n’est pas un prêtre par luimême, il a hérité de fonctions qui ont appartenu à des prêtres et qui ne sont parvenues qu’à leur plein développement entre ses mains.

96 LIVRE PREMIER. — CHAPITRE Il.

La lex n'est point l’œuvre d’une collectivité qui vote ou discute : elle se présente comme étant d’origine surnaturelle. Les personnes aptes à la révéler ont été d'abord des prêtres avant d'être des laïcs instruits. Cette constatation est précieuse à un double point de vue : d’abord elle nous fait ressortir l’origine commune du droit et de la religion dans les temps primitifs et permet par là même d'expliquer les survivances d'ordre religieux dans le droit des peuples qui ont franchi depuis peu le stade de la laïcisation, ensuite et surtout elle nous démontre que la révélation de la lex, quelles que soient les personnes qui, successivement, ont exercé cette attribution, a toujours échappé à la masse du peuple pour être un monopole exclusivement réservé à une élite d'individus, doués de qualités spéciales.