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L'idée d'un pacte fait penser aux règles que protégeait une présomption d'acceptation tacite par tous les membres du groupe social qui assistaient à l’ex- - posé oral du diseur de droit. Le peuple, par son acceptation, s'appropriait la révélation du diseur de droit. On pouvait dire qu’un pacte unissait tous les individus qui avaient reconnu la révélation comme étant leur lex dorénavant.

Les termes suivants mettent en relief également la part essentiellement volontaire de cette promesse d'observalion consentie par le peuple :

Sic convenit :.

Hoc convenit observare ?.

Placuit atque convenit inter francos et orum proceres .

La déclaration du diseur de droit devait convenir, agréer, plaire au peuple pour qu’il puisse en assurer librement la sanction et en faire une lex. Le droit naissait d’une sorte d’arbitrage volontairement accepté par le peuple . |

1 Op. loc. cit.

2 Lex salica, II,:6; IV, 8: VIII, 2: XIV, 2; XXXIII,1; XLVI.

3 Prolog. minor ad legem salicam (Behrend, p. 171).

4 La théorie romaine de la coutume, empruntée du reste aux rhéteurs grecs (cf. suprà, p. 10 et suiv.), a dû primitivement conserver le souvenir de cette époque où le droit était révélé par un diseur de droit et accepté par le peuple. Le consentement du peuple, dans cette phase de l’évolution des institutions judiciaires, a bien été contemporaïin de l'établissement de la règle et a même donné à celle-ci sa véritable sanction. Seulement il faut remarquer : 1° le consentement ne précède pas la divulgation de la norme juridique : il la suit;

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Ainsi, dans l'assemblée judiciaire, le rôle du peuple était extrêmement intéressant.

Le peuple n’était pas entièrement passif, comme le croient les romanistes. Il ne s'agissait pas pour lui de prendre seulement connaissance de règles établies par une autorité publique ni d'assurer simplement la publicité de l'administration du droit. La présence de tous les hommes libres était obligatoire et avait pour résultat d'exercer le contrôle de l'opinion publique sur la révélation de la ler. Sauf désapprobation formelle du peuple, la déclaration du diseur de droit était considérée comme acceptée : elle était alors munie de la sanction juridique qui lui manquait : elle devenait une lex. Le consensus populi, promesse, ordinairement tacite, d'observation, était le fondement de la ler. Comme la religion, le droit était alors garanti simplement par la conscience de chacun. Le peuple apparaît ainsi comme le coopérateur du diseur de droit : il mettait en œuvre la lex.

Pourtant, le peuple n'était pas l’auteur de la lex,

2° ce mode d'établissement du droit suppose que l'autorité publique n’est pas encore née. On ne peut done pas le transporter dans les derniers siècles de l'Empire romain, ni dans nos temps modernes où le droit est imposé au peuple, au lieu d’être consenti par lui. Le tribunal moderne ne ressemble pas à l’arbitrage des temps primitifs. Sous ces deux réservés, la théorie romaine de la coutume a le mérite de correspondre à un état de l’évolution de la notion de droit. On ne peut pas en dire autant de la théorie historique allemande ni de celle qui cherche la coutume dans le consentement des intéressés.