SECTION L. — NATURE DES « IUDICIA

Le diseur de droit doit trancher les procès non d'après son appréciation subjective, mais d’après une règle supposée préexistante. On ne lui demande pas de dire ce qui lui paraît juste, mais ce qui est le droit. I à le devoir d'appliquer la lex et ne peut juger que par référence à elle.

Mais, pour l’appliquer, il doit la connaître, et elle n’est connue que du jour où on l'a appliquée. Voilà

la contradiction fondamentale de tout système coutumier. Ce cercle vicieux est la conséquence d’une véritable opposition entre les faits et la théorie. Il y a une fiction dont il faut tenir compte à côté de la réalité. La sentence créatrice de droit se présente en apparence sous la forme d'un cas d'application d’une prétendue règle antérieure.

Le devin antique, le magistrat anglais sont des oracles vivants : l’un révèle la volonté divine, l’autre dit la coutume. Officiellement, ils ne font pas encore œuvre de création ni d'invention, ils découvrent et interprètent le droit. Les intentions des dieux, la coutume anglaise étaient arrêtées avant de se traduire dans les jugements. Dès sa première application, la lex est regardée comme immémoriale. II y a deux phases dans l’histoire de la coutume : l’une antérieure, l’autre postérieure à la consécration judiciaire. Avant d'être consacrée, elle demeure impénétrable aux vulgaires. Seuls le magistrat, le diseur de droit peuvent la percevoir. Mais, quand le magistrat a déclaré le droit, alors tout change : ce qui était auparavant inconnu devient une règle permanente. Les jugements sont l'expression dela coutume. La ler n'acquiert sa valeur pratique qu'au moment où elle est révélée par le diseur de droit. Mais, à partir de ce moment, elle fait foi, elle est connue :.

* Stephen, New commentaries on the laws of England, 18S6, E pp. 94-105. Le législateur primitif comme le juge moderne ne créent du droit qu’en ayant l'air d'appliquer déjà un prétendu droit préexistant, Comme le prestidigitateur fait sortir de son chapeau les oljets

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