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NATURE ET EFFETS DES « IUDICIA », dar

Les innovations sont considérées comme la mise en œuvre de notions connues depuis longtemps, bien qu'encore inexprimées. C’est de cette manière que s'accroît la lex. Le diseur de droit, théoriquement, ne crée pas la lex, il ne fait qu'enregistrer du droit préexistant en attribuant ses décisions à une puissance obscure et mystérieuse qui lui dicte ses arrêts : la divinité, puis la ler.

Cette fiction s'explique par le caractère sacral du droit primitif. Le jugement a commencé par être rendu par Dieu lui-même, puis par le prêtre au nom de Dieu. Le jugement divinatoire est, en effet, le premier que nous voyons apparaître dans l’histoire des sociétés. C’est celui qui passe, aux yeux des hommes, pour être rendu par la divinité : c’est un oracle judiciaire. À cette époque, l’activité créatrice du prêtre est la seule réelle : le prêtre et le peuple attribuent pourtant à la divinité la sentence. L'homme est incapable de créer du droit, il n’a pas assez d'autorité et préfère invoquer la volonté de Dieu pour justifier ses décisions. Plus tard, quand le droit se laïcise, le procédé subsiste. C'est ainsi que le juge anglais ou même notre juge moderne, même quand ils font œuvre créatrice, invoquent toujours l’application d'une loi préexistante. Cette tendance à dissimuler les innovations est au fond de la nature humaine : les changements sont lents à s’opérer et on les accepte d'autant mieux

qu’il y introduit au préalable, le diseur de droit attribue à la coutume, à la Lex les décisions qu’il prend lui-même, en opérant la transmutation du sentiment juridique en normes.

qu'ils ont davantage l'air d'être la continuation de

l’état de choses existant :.