SECTION II. — LES EFFETS DES « IUDICIA

Le iudicium se présente comme la révélation de la lex sur la question. Seulement cette révélation peut être, chez le diseur de droit, spontanée ou sollicitée et constituer des jugements abstraits ou des jugements concrets. Il en résulte que le iudicium a des effets différents selon qu'il est coneret ou abstrait, bien que déjà, en raison de sa nature, il produise des effets communs. Nous le verrons en examinant les ressemblances et les différences des iudicia concrets et

abstraits.

1° Ressemblances des « iudicia » concrets et abstraits. — Les iudicia, qu'ils soient concrets ou abstraits, sont, à raison de leur nature, des cas de révélation de la vérité. A ce titre ils créent des précédents.

Dans la phase où la religion et le droit se confondent, le jugement divinatoire apparaît comme l’expression de la volonté de la divinité. Toute question est une question nouvelle et reçoit sa solution de la divinité. Les jugements divinatoires sont d'abord ren-

1 Nous nous hâtons de dire que, quel que soit son caractère, la coutume procède de la même manière. Religieux ou laïque, elle étend son domaine lentement, insensiblement. Ses créations se présentent seulement comme des interprétations d'un prétendu droit existant. Ce n’est donc pas le caractère religieux du droit qui détermine exclusivement cette manière de procéder. En Angleterre, où la coutume est laïque, le droit coutumier se développe au moyen de la même fiction.

dus isolément, sans rapport entre eux. Peu à peu se réalise un progrès. Le fait seul d'assister à ces décisions a amené les prêtres à comparer les jugements et leur a permis de reconnaître l'élément permanent de ces décisions. Aussi, quand une affaire semblable à des affaires précédentes se présentait, le prêtre ne consultait plus le dieu et peu à peu le prêtre est amené à Juger tout seul. C’est alors l'apparition du jugement sur précédent à côté du jugement divinatoire. Le même phénomène se passe dans la coutume laïque : la common law anglaise est une série de précédents. C’est que le juge, une fois qu'il a examiné un procès et a donné la solution, ne tient pas à recommencer indéfiniment le même travail quand des affaires semblables se présentent à lui.

Le jugement sur précédent est une conséquence du jugement divinatoire : on ne peut, en effet, soupçonner la divinité de varier. L'autorité de ce jugement primitif est absolue : elle s'impose non seulement aux parties en cause, mais à toutes les personnes qui se présenteront plus tard dans les mêmes conditions. Il en est de même dans la coutume laïque, le jugement créateur fait inévitablement précédent parce qu'il est considéré comme la révélation de la vérité.

La sentence rendue ne prouve pas seulement la /ex, elle la fixe pour toujours, elle survit aux circonstances qui l'ont justifiée. De là de graves inconvénients. En Angleterre, la common law a des règles qui proviennent de la société féodale et qui, par conséquent,

ne sont plus de mise dans la société contemporaine.

Il en résulte une opposition entre le droit officiel et les mœurs’. Le chancelier est intervenu pour tempérer les iniquités du droit strict. Mais cette jurisprudence plus moderne, connue sous le nom de l’equity, a été entravée à son tour par la superstition du cas. Aussi, sans l'intervention du pouvoir législatif, l’éloignement entre les mœurs et la Jurisprudence du chancelier, l’equity, eût sans doute provoqué, dans la pratique, la formation d'un nouveau système juridique destiné à corriger les erreurs de l’equity°. Le droit révélé se fige en quelque sorte, et, par suite de la persistance de son autorité indéfinie, maintient la morale des siècles passés ainsi que les normes qui ne sont plus en harmonie avec le temps actuel *.

1 Ja décision du juge anglais conserve indéfiniment sa valeur. Cf. Summer-Maine (Ancient law, its connection with the early history of society and its relation to modern ideas, traduction francaise Courcelle-Seneuil, 1874, pp. 26-33 ; Blackstone (Commentaries on the law of England, traduction française Chompré, 1822, I, p. 104. 105. 107). L’equity anglaise doit son apparition au caractère perpétuel de la coutume. Ce n’est pas là une particularité au droit anglais. Le droit romain a connu à côté du jus civile, vieille coutume traditionnelle, le jus praetoriwm. Le droit franc, à son tour, a connu peu à peu à côté de la lex primitive (lex salica) le capitulum, droit royal fondé sur le droit de ban du roi. Un temps vient où le caractère perpétuel de la coutume est une entrave qui nécessite une autre forme de création du droit.

2 Summer-Maine, Ancient law, traduction française Courcelle-Seneuil, p. 66 et suiv.

* M. Gény (Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1919, II, p. 364, n. 2) adresse des objections à ceux qui prétendent que le droit coutumier a pour organe la Jurisprudence. L’éminent civiliste déclare notamment que la Jurisprudence n’est pas une source de droit, puisqu'elle ne fournit aucun appui à l'interprète, c’est-à-dire au juge, qui se trouve devant un fait nouveau,

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Enfin le droit qui résultera de ces cas de droit sera nécessairement fragmentaire. Seuls les cas qui ont

devant un cas vraiment nouveau. Renvoyé à ses propres décisions antérieures, le juge n’a en réalité aucune base pour apporter une solution nouvelle. Cette objection n’est nullement décisive. Il faut d’abord, à notre avis, distinguer deux alternatives : ou bien le cas soumis au juge est un nouveau cas ou bien il est un cas vraiment nouveau. Si le juge se trouve en présence d’un nouveau cas, il n’y à pas de difficulté : la décision du juge sera semblable à la sentence antérieure (surtout en Angleterre où un seul précédent fixe la Jurisprudence indéfiniment), elle sera l’application réitérée du précédent. Si le juge, au contraire, est en présence d’un fait vraiment nouveau — c'est l'hypothèse de M. Gény — la sentence du juge sera purement créatrice de droit. Dans cette éventualité, il faut éviter de confonüre la création du droit avec la fiction dont se pare la création diu droit. Que fait, en effet, le juge saisi d’un cas vraiment nouveau ? Il invente, il crée le droit en transmutant le sentiment juridique en normes, en Cristallisant sur ce point le sentiment juridique : voilà la réalité. Mais officiellement il découvre dans des précédents, imagipaires pour la question posée, — qui par définition est entièrement nouvelle — la décision à rendre dans le procès, il interprète un droit préexistant et invoque ce prétendu droit préexistant pour trancher le cas soumis à son appréciation : voilà la fiction. Faisons appel aux faits plutôt qu’au raisonnement «a priori et prenons pour exemple une construction jurisprudentielle moderne : les assurances terrestres. Si nous lisons nos répertoires de Jurisprudence sur la question, nous sommes tentés de croire que le Code civil renferme de nombreuses dispositions sur les assurances, tellement les tribunaux se présentent, dans cette œuvre essentiellement créatrice et constructive, comme les simples interprètes des articles du Code civil. Or, quand nous ouvrons notre Code civil, nous constatons que les assurances ne sont réglementées nulle part. Comment en serait-il autrement ? Les assurances, il est bon de le rappeler, sont nées postérieurement à la promulgation du Code civil. Le juge crée le droit. Ce phénomène s’apercoit plus nettement encore quand la législation n'existe pas encore chez les peuples primitifs. J/arbitre invente le droit, il cristallise le sentiment juridique devant le- peuple; il ne s'inspire d’aucune législation — qui par définition n’est pas encore connue —. Officiellement il aura l'air cependant d'appliquer une prétendue leæ

reçu déjà leur solution font loi pour l'avenir et seulement en vue des mêmes cas. Il n’y a pas de règles :

préexistante, d'interpréter la volonté des dieux ou les mœurs du peuple. Il faut donc admettre la création du droit par voie indirecte (jurisprudence) comme la création du droit par voie directe (législation). — M. Gény oppose encore trois objections à ceux qui prétendent que le droit, loin de se dégager spontanément, à besoin de l'effort de l’homme et que la Jurisprudence est l’organe du droit coutumier. Pour ce savant, on nuit à la précision technique des sources du droit; on revient inutilement aux temps des devins; on admet a priori qu’il est légitime de transformer le fait en droit. Ces trois objections n’ont pas, à nos yeux, la portée que cet auteur leur attribue. Ce n’est pas nuire à la précision technique des sources du droit que d'analyser, dans les milieux coutumiers, la notion de droit. C’est la meilleure méthode, croyons-nous, pour étudier la coutume juridique : celle qui consiste à examiner dans un milieu où la législation n’est pas encore connue cette coutume juridique, à propos de laquelle tant de controverses s'élèvent. L'histoire a la légitime ambition de départager ceux qui font appel au seul raisonnement pour caractériser l’idée de coutume. Si l’histoire nous apprend que les milieux coutumiers ont une notion de la coutume, différente de celle des auteurs modernes, il ne faudra pas s'en plaindre. C’est, à coup sûr, l'histoire qui, basée sur des faits, l’emportera sur les théories des auteurs. Prétendre qu’on revient inutilement au temps des devins n’est pas non plus un argument décisif. Le passé ne ressemble pas au présent. La notion de droit et les organes du droit ont nécessairement varié au cours des siècles avant de se fixer sous leur forme moderne. Or, autrefois le juge n’était que le diseur de droit. Le juge n'avait pas la force publique à sa disposition pour faire respecter sa sentence. Notre notion de l'autorité publique est loin d’avoir toujours existé. L'idée de sanction par une autorité supérieure à celle des individus est devenue inhérente à l’idée moderne du droit : elle n'existait pas primitivement entre individus, pas plus que de nos jours entre Etats modernes. La création d’un Conseil de la Société des Nations contient le germe de l’idée de sanction supérieure aux Etats : ce n’est pas encore la sanction elle-même. Enfin accuser ceux qui considèrent la Jurisprudence comme étant l'organe du droit coutumier d’avoir la prétention de soutenir qu'il est légitime de transformer le fait en droit, n'est pas non plus un argument qui puisse