‹ La Notion de "Lex" dans la Coutume Salienne et Ses Transformations dans les CapituliersChapitre 22 sur 50 · ENS PET · texte numérisé non relu

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il n’y à que des cas de droit. La règle s'oppose à l’accidentel, au passager. Dire qu’une chose existe à l'état de règle, c’est dire qu'elle se répétera indéfiniment. La règle juridique n’est que le droit existant d'une manière permanente et s'appliquant à tous les conflits pareils. Pour trouver la règle, il faut isoler, dans chaque litige, les circonstances de fait qui donnent un caractère particulier au conflit pour ne tenir compte que des qualités de nature à se représenter un grand nombre de fois. Il faut substituer aux individus en

ébranler notre conviction. On ne soutient pas qu'il est légitime ou non de transformer le fait en droit. On constate que l’on a statué par cas avant de statuer par règles. Il a fallu d’abord mettre fin aux procès déclarés : la sentence a été rendue sur un cas, sur un procès. De ces cas de procès résolus s’est dégagée peu à peu l'idée de norme. Qu'y a-t-il d'étonnant ? Les sciences physiques ne procèdent guère autrement. Il est tout naturel d'appliquer la même solution à un cas identique aux cas déjà tranchés. De cette manière on arrive à l’idée de règle. L'autorité reconnue au cas anglais ou à notre Jurisprudence n'exclut point d’ailleurs l’idée d’un pouvoir. essentiellement créateur chez le juge qui est saisi d’un fait nouveau. La Jurisprudence moderne a elle aussi sa pars translaticia et sa pars nova. Ainsi le cas conduit peu à peu à la règle. Cette idée trouve sa confirmation dans l’autre mode de production juridique, de création plus récente. Quand on a songé non plus seulement à mettre fin aux procès déclarés, mais encore à prévenir ces procès, on a prévu d'abord par cas de loi avant de prévoir par règles (jugements abstraits sont apparus avant la règle générale). Et cette prévision par cas s’est faite dans l'assemblée judiciaire, qui avait jusqu'alors la mission exclusive de trancher les conflits déclarés. Prévision et remède finirent ensuite par devenir ici deux sources distinctes du droit et eurent chacune leur organe: le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire, La conclusion pratique de ces réflexions nous laisse entrevoir la manière suivant laquelle le droit international public pourra se constituer progressivement. Il faudra d’abord créer un tribunal international avant de créer un parlement international.

cause des êtres abstraits. Or, pour cela, un développement intellectuel très avancé est nécessaire et les s0ciétés primitives ne sont pas capables de dégager cette règle.

Le droit qui naît de la Jurisprudence est alors essentiellement contradictoire. Tel cas a été résolu autrefois, tel autre, bien que voisin, sera résolu différemment. Les solutions apportées seront d'âge différent et refléteront le milieu social où elles ont été respectivement rendues.

Le concept de règle sera très lent à se dégager de tous ces cas de droit. Le jugement sur précédent devient, avec le temps, prépondérant. Au fur et à mesure que les dieux tranchent les questions nouvelles dans les jugements divinatoires, le jugement sur précédent deviendra de plus en plus fréquent. Mais le jugement divinatoire n'arrive à faire précédent qu’autant qu'il arrive à être connu, et pour cela on emploie les adages. Dans ces adages on laissera de côté les questions de personne. A l'origine, c’est un moyen de mémoire : il faudra retrouver les décisions juridiques intervenues pour faire prévaloir l’adage. Ce n’est que si l’on rapporte les décisions judiciaires qui servent de base à l’adage que celui-ci aura de la valeur. Puis on arrive à faire un pas de plus : on oublie les décisions, l’adage conquiert une valeur propre. On n'a plus besoin de retrouver les décisions Judiciaires qui lui ont donné naissance. C’est alors qu'apparaît la règle. Mais la règle se dégage après coup des décisions judiciaires par cas.

Ainsi les iudicia sont l'expression d’une religion révélée par cas. Tous les effets des iudicia dérivent de cette idée fondamentale. Cette absence de révélations par règles convient aux peuples primitifs qui ont dû connaître la sentence avant la législation, le cas avant la règle, les éléments concrets avant les concepts abstraits. Nous arrivons ainsi tout naturellement à trouver là une explication de l'existence préalable de la coutume par rapport à la législation, phénomène attesté chez tous les peuples primitifs, et une confirmation de l’assimilation de la coutume à la Jurisprudence.

2° Difrérences entre les «-iudicia » concrets et les « iudicia » abstraits. — Les iudicia abstraits et les iudicia concrets ont entre eux des différences qui proviennent toutes de ce que les jugements concrets supposent des procès réels et les jugements abstraits prévoient des procès futurs.

Les iudicia abstraits présentent alors sur les iudicia concrets une incontestable supériorité. Sans doute, ce sont comme les iudicia concrets des révélations de lex par cas, mais ces révélations, au lieu dêtre subordonnées à l'existence réelle d’un procès, ne dépendent plus que de l'imagination du diseur de droit. Bien loin d’être sollicitées, les sentences abstraites sont spontanées.

La lex se fixe bien plus rapidement. Tandis que, pour s'enrichir d'une décision nouvelle, la /ex en était réduite à attendre un procès et un procès nouveau,

désormais elle créera du droit sans qu'un procès soit nécessaire. La multiplicité des cas de droit est pour ainsi dire à la merci du diseur de droit.

Le diseur de droit fait appel à l'hypothèse, il prévoit les cas de procès futurs et annonce leur solution d'avance. Désormais, grâce au germe vigoureux de l'hypothèse, le droit a directement un effet préventif. Plus n’est besoin d'un procès pour résoudre un cas de droit; l'expérience n’est plus indispensable, le droit n’a plus seulement un effet curatif comme dans le jugement concret. C’est qu'au lieu de suivre les faits, le jugement abstrait les précède.

Le iudicium abstrait est un acheminement vers le

concept abstrait de règle. Le diseur de droit, à propos :

d'un cas litigieux, examinera toute la-classe des questions supposées qui se rattachent à celles en discussion. Sa réponse considérera les circonstances de la cause comme gouvernées par un grand principe qu’il ne pourra pas encore exprimer parce qu'il ne s’assimile pas encore les idées abstraites avec une netteté suffisante. Mais on approche du moment où la règle sera dégagée et embrassera tous les cas susceptibles de se ramener à son application.

Evidemment le iudicium abstrait a, par contre, certains défauts par rapport au iudicium concret. Le diseur de droit n'étant plus guidé par les procès, risquera d'émettre des sentences qui ne trouveront jamais à s'appliquer et d’omettre des sentences qui seraient au contraire indispensables. Dans le premier cas, le remède sera vite trouvé. Les sentences idéales

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