SECTION Ï. —- ETUDE EXTERNE DE LA « LEX SALICA

La lex salica nous est parvenue en un grand nombre de manuscrits fort différents les uns des autres. Malgré cette multiplicité et cette diversité de textes, nous ne possédons pas l’archétype. Ces deux traits caractéristiques s'expliquent aisément avec les données du prologue sur le caractère oral des révélations juridiques des diseurs de droit devant l'assemblée judiciaire. L'ancien droit scandinave, issu de la procédure de la laghsaga, nous indique précisément comment l'apparition des coutumiers se rattache directement au fonctionnement de la procédure orale de la conférence Juridique.

$ 1 — Multiplicité et diversité des manuscrits.

Nous avons environ soixante-dix manuscrits de la lex salica*. Les plus anciens manuscrits datent de la fin du vus siècle et sont dépourvus de tout caractère officiel. Si l’on confronte entre eux ces manuscrits, on constate une grande diversité. Des différences existent dans la répartition des titres : les uns renferment 65, d’autres 70, certains 80, plusieurs enfin ont 99 titres. A l’intérieur de chaque titre la disposition des matières varie avec les manuscrits. Enfin la langue est vulgaire, barbare dans certains textes, plus correcte et plus moderne dans d’autres.

1 Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français public et privé, I, Paris, 1904, p. 84. S 5

Malgré cette diversité, les manuscrits de la ler salica ont entre eux une certaine parenté qui a permis d'établir des groupes de manuscrits ou, plus exactement, des familles de manuscrits. On entend par ces expressions l’ensemble de manuscrits copiés sur le même modèle. Pardessus, le célèbre historien, compte sept familles, Hessels douze. L'opinion généralement admise aujourd’hui distingue cinq familles très nettement indiquées : l’une a 65 titres, la deuxième en a le même nombre, mais avec des additions chrétiennes, la troisième est l'édition d'Hérold en 80 titres, la quatrième est de 99 titres : c’est le texte neustrien qui est, en réalité, plus court que le texte de 65 titres, enfin la cinquième renferme les manuscrits qui nous rapportent la lex salica emendata en 70 titres *.

Ces cinq textes sont de dates différentes. Le Pactus

1 Le Pactus a 65 titres. Quatre manuscrits nous en rapportent la teneur : le premier est 4.404 (ancien fonds) de la Bibliothèque nationale de Paris ; il date du début du 1x° siècle; c’est le texte I de Pardessus et de Hessels; le deuxième est le manuscrit de Wolfenbüttel, il date de la seconde moitié du virr° siècle : Pardessus l’a reproduit dans son premier appendice (Pardessus, Loi salique, 1843, p. 157). Hessels en a fait son deuxième texte; le troisième est le manuscrit de Münich, il date de la fin du vin siècle, a été reproduit par Pardessus dans son second appendice, p. 195; il forme le troisième texte de Hessels ; le quatrième, enfin, est 9.653 de la Bibliothèque nationale de Paris, date du 1x° siècle, forme le texte II

de Pardessus et le texte IV dans la collection de Hessels. — Le texte

du Pactus en 65 titres avec additions est le texte III de Pardessus et porte les n°$ 5 et 6 dans Hessels. — Le texte d'Hérold en S0 titres forme le texte X dans Hessels. — Le texte neustrien en 99 titres correspond au titre IV de Pardessus et forme le texte XI de Hessels. — Le texte de la lex salica emendata se trouve constituer le texte V de Pardessus et le texte XII de Hessels.

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est le texte en 65 titres sans additions : il se caractérise par le double caractère de la coupure en 65 titres et de la présence des gloses malbergiques *. Le Pactus date du temps de Clovis probablement; les textes intermédiaires sont du vi, vrr et vin siècle respectivement, enfin la ler salica emendata se rattache à la vaste enquête ordonnée par Charlemagne en 803 pour réviser le droit en vigueur. L'empereur à provoqué l’activité des discours de droit pour mettre par écrit les coutumes. Cette édition amendée donne de la lex salica une version plus longue que le Pactus : son latin est meilleur, son style plus clair, le fond du droit est parfois modernisé.

Cette pluralité des textes est intéressante par les divergences même de ces documents. On peut suivre l’évolution du droit salien jusqu’au temps de Charlemagne, depuis Clovis au moins. Un exemple nous fera saisir l'intérêt de la confrontation des cinq familles :

De terra vero nulla in muliere hereditas non per-

1 Les gloses malbergiques peuvent être du celtique ou du tudesque. On se demande également quel pouvait en être l’usage. Ce n’est pas pour se faire comprendre des juges germaniques qu’on aurait incorporé des termes tudesques, car les copistes de l’époque franque ne les comprenaient plus. On ne peut hésiter qu'entre deux opinions : ou bien ces mots seraient la trace d’une ancienne rédaction en langue tudesque ou bien ces mots seraient des formules d’action, des mots plus ou moins magiques qui devaient être prononcés pour agir. Cf. Grimm (préface à Lex salica, Merkel, p. LXIV) ; Kern (Lex salica, Hessels) ; Waitz (Das alte Recht der salischen Franken, p. 24) ; Sohm (La procédure de la lex salica, traduction Thévenin, p. 162) ; Brissaud, Cours, I, p. 86.

tinebit sed ad-virilem sexum qui fratres fuerint tota

terra perteneat 1.

D'après le Pactus, la succession immobilière est refusée aux femmes. La fille du défunt n'hérite pas; les fils, par contre, héritent, A défaut de fils, les vicini sont appelés. Postérieurement, l’édit de Chilpéric ? décide que désormais les filles viendront à défaut de fils, les frères du défunt à défaut des filles, les vicini enfin et seulement après lés frères du défunt. Une troisième réglementation est faite dans la lex salica emendata qui stipule que les parents mâles jusqu’au cinquième degré recueilleront toujours la terre. Ainsi, les vicini sont progressivement écartés : la propriété collective du clan tend à s’effacer de plus en plus au profit de la propriété de famille.

S II. — Absence d'archétype.

Il ne faudrait pas croire que nous ayons une codification de la lex salica dans le Pactus et des révisions successives dans les autres textes plus récents. Les cinq familles de textes ne dérivent pas les unes des autres.

Sans doute, le Pactus a l’air plus ancien en général. Ainsi, pour la succession aux meubles, la première que l’on puisse trouver dès le début des sociétés, le Pactus déclare * que, s’il n’y a pas de fils, les héri-

? Edit de Chilpéric est le cinquième capitulaire additionnel à la lex salica. Cf. Hülperici regis edictum, ©. 3 (Behrend, p. 152).

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sas

tiers seront les suivants : la mère du défunt, à son défaut les frères et sœurs du défunt, à leur défaut la tante maternelle, enfin, si ces personnes font défaut, le plus proche parmi les descendants soit de la mère, soit des frères et sœurs, soit de la tante maternelle. Cette liste est certainement très ancienne : elle révèle incontestablement une préférence pour les parents par les femmes et a été invoquée à juste titre pour prouver l'existence ancienne du matriarcat chez les Francs Saliens, bien avant les invasions 1.

Deux textes intermédiaires modifient la liste qu'ils ne comprennent plus de leur temps. Nous lisons?: la mère ou le père; les frères et sœurs ®, la tante ma-

? Brissaud (Cours, IT, p. 1529, n, 2) déclare, au contraire, qu'il n’y a pas là du tout une preuve du matriarcat. On cite les parents maternels parce que seuls ils sont contestés. Il allait de soi que les parents paternels héritaient. Voilà comment on explique le silence gardé sur les parents paternels. Pourtant il est étonnant qu'après les parents individuellement nommés, on fasse appel au plus proche de leur descendance sans désigner au préalable les parents paternels. De plus, si la lex salica est une récitation orale des précédents judiciaires, on ne peut pas admettre que cette Lex salica n’ait pas mentionné ceux dont la vocation était indiscutée. Un point cependant reste obscur même avec l'hypothèse du matriarcat. Comment ne dit-on rien de l'oncle maternel, personnage dont on parle dans tous les systèmes de matriarcat ? Mais tout s'explique à la pensée que le texte vise la succession d’un homme, Alors ou bien cet homme vit sous la tutelle d’un oncle maternel et ses biens restent avec ceux du tuteur; ou bien cet homme vit à part et alors l’oncle maternel figure dans la catégorie des personnes appelées en bloc, c’est-à-dire dans les proches parents de la mère, des frères et sœurs, et de la tante maternelle.

2 Cf. Behrend, Leæ salica, p. 124, où les variantes des textes intermédiaires sont indiquées sous le texte du Pactus.

8 Ici les copistes n’ont pas besoin de modifier les mots. Les frères et sœurs s'entendent aussi bien des frères et sœurs consanguins que des frères et sœurs utérins.

ternelle, la tante paternelle, puis le plus proche parent du côté du père. Les copistes ajoutent ainsi les parents paternels à la liste précédente qui comprend toujours au premier plan les parents maternels. Enfin la lex salica emendata, datant de l'époque de Charlemagne, accentue l'évolution du côté des parents paternels qui, cette fois, passent avant les parents maternels. Nous lisons, en effet, le père et la mère, les frères et sœurs, la tante paternelle puis la tante maternelle, enfin le plus proche parent du côté du père.

Mais le Pactus ne peut pas se présenter comme le texte primitif de la lex salica. Il y a une édition plus ancienne que le Pactus. La preuve peut aisément être faite. Il suffit de comparer sur un point déterminé les cinq éditions de la lex salica; nous constatons, alors, que les textes intermédiaires font mention de dispositions plus archaïques encore que celles du Pactus *. C’est le cas du titre consacré à la vieille procédure germanique de chrenecruda ?. Cette procédure est destinée à faire passer sur les proches parents le fardeau d’une composition trop élevée pour le débiteur. Le Pactus donne une liste déjà plus récente des parents sur qui l'obligation d'acquitter la composition pourra peser :

1 Waitz, Das alte Recht der salischen Franken, Kiel, 1846, pp. 3-11; Merkel, Lex salica, Vorrede, pp. XCIV et XCv. Sohm, Die frünkische Reichs und Gerichisverfassung, Weimar, 1871, p. 41 et suiv. Les rapports entre les textes III et IV de Pardessus (texte en 65 titres avec additions et texte neustrien en 99 titres) sont minutieusement étudiés.

? LVIII cité ici d'après l'édition Hessels.

Quod si iam pater et fratres solserunt, tune super suos debet illa terra iactare, id est super tres de ge- -neratione matris et super tres de generatione patris qui proximiores sunt.

Un texte intermédiaire ! indique, au contraire, une liste plus ancienne où seuls les parents maternels sont visés :

Quod si iam mater et frater solserit, tunc super sororem matris aut super suos filios debet de illa terra iactare, idem super tres de generatione matris sui qui proximiores sunt.

Ce dernier passage fait encore allusion au matriarcat qui existait chez les Francs : il rapporte une tradition très ancienne, car, dès avant les invasions, les Francs avaient déjà dû franchir l'étape du patriarcat. Quoi qu’il en soit, le Pactus, qui paraissait le texte le plus ancien sur la réglementation de la succession mobilière, reproduit au contraire, sur la procédure de la chrenecrüuda, une version postérieure à celle des textes intermédiaires postérieurs.

1 C’est le texte III de Pardessus; les codices 5 et 6 de Hessels. D’autres textes ont des variantes et mêlent père et mère : Cest visible en comparant les éditions fournies par Hessels. C’est le cas du manuscrit de Wolfenbüttel, codex 2 de Hessels (père, génération de la mère) du manuscrit de Münich, codex 3 de Hessels (mère, généräâtion du père) du texte de la lex salica emendata, des codices 7, 8, 9 (père ou mère, génération de la mère) du texte Hérold, codex 10 de Hessels (père ou mère, génération du père et de la mère). Cf. Fehr, Uber den Titel 58 der lex salica die chrene cruda, Z. S. St., G. A., 1906, 27, pp. 151-172; Gierke, Chrene cruda und Spatenrecht, Z. S. St., G. AÀ., 1907, 28, pp. 290-341.

La conclusion se dégage tout naturellement. Du moment où le Pactus apparaît comme plus récent que

les textes intermédiaires, qui, sur d’autres points, pré- .

sentent en général un caractère de plus fraîche date, il faut admettre qu'il a dû y avoir un texte écrit antérieur au Pactus, un archétype, dont nous sommes dépourvus, mais dont se sont inspirés les textes postérieurs, le Pactus comme les autres.

S III. — Confrontation de la « lex salica » avec les

monuments de l’ancien droit scandinave.

L'absence d’archétype, la multiplicité et la diversité des manuscrits renfermant la lex salica s'expliquent tout naturellement avec l’idée que la lex salica doit son origine à la procédure orale de la conférence judiciaire faite annuellement par le diseur de droit devant le peuple assemblé, Cette procédure de la conférence donne nécessairement lieu à des coutumiers, dépourvus de tout caractère officiel, C’est précisément ce que nous apprend l’étude des premiers mopuments de l’ancien droit scandinave qui, nous le

savons, sont sortis du mécanisme même de la laghsaga.

En Scandinavie !, l'apparition des premières rédac-

tions écrites du droit a été le résultat de certains usa-

* Maurer, Die Hingangsformel der altnordischen Rechts und Gesetebücher, dans Siteungsberichte der Münchener Akademie, philos. classe, 1886; Beauchet, Ætude sur les sources du droit suédois jusqu'au, XV® siècle, N. R. H., XIV, 1890, pp. 725-726. 732-738 : Lambert, Etudes de droit commun législatif, p. 739 et suiv. ee

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ges adoptés par le diseur de droit. Traditionnellement, ce personnage faisait chaque année sa conférence juridique. La forme dans laquelle avait lieu l’exposition du droit devait contribuer à en faciliter beaucoup la conservation dans la mémoire du peuple. Le diseur de droit employait des procédés mnémotechniques et même la forme du vers. Seulement les maximes deviennent rapidement nombreuses : il faut, en outre, expliquer leur sens. La prose se substitue à la poésie. Le diseur de droit qui, au début, exposait le droit d'après sa seule mémoire, dut en venir à écrire sa conférence en tout ou en partie et finalement à lire la lex d’après la rédaction composée par lui. Ces notes ne présentaient aucun caractère officiel; elles étaient de simples aide-mémoire. On aurait pu dire d'elles : quasi memoriae scripta. Elles furent conservées la plupart du temps. Il arriva même au diseur de droit ‘de se procurer les notes de son prédécesseur, auxquelles il ajoutait les siennes propres. Le conférencier répandait parfois ses notes autour de lui : de là résulta naturellement l'apparition de manuscrits, dépourvus de tout caractère officiel, connus sous le nom de coutumiers.

Plusieurs traits attestent l’origine de ces livres. D'abord ces manuscrits sont généralement très nombreux et très différents les uns des autres. Sans doute, le fond est commun, mais la forme a des variantes. Ensuite la composition n’est pas ordonnée : la lex une fois écrite s’amplifie des révélations nouvelles, faites depuis sa mise par écrit. Les titres deviennent

de plus en plus nombreux, au fur et à mesure des éditions écrites successives de la laghsaga. Enfin et surtout le ton rythmique et oratoire des premiers coutumiers scandinaves est tout à fait caractéristique. Les formules initiales ou finales reproduisent le langage du conférencier parlant à l'assemblée. Les interpellations adressées de temps à autre aux auditeurs y sont conservées. Nous lisons dans une lex suédoise : « Maintenant votre laghsaga est terminée : ». Tous ces signes sont significatifs et révèlent la ‘véritable nature des prétendus codes scandinaves. Ce sont simplement des mises par écrit de la conférence orale du diseur de droit pour rendre plus facile la mémoire des cas de droit.

Ainsi la première littérature juridique suédoise, norvégienne et islandaise, qui doit sa naissance à la rédaction écrite des conférences juridiques annuelles du diseur de droit, nous apprend comment la procédure orale de la laghsaga a peu à peu nécessité l’apparition de coutumiers. L'absence d’archétype, la multiplicité et la diversité des textes de la ler salica

? Beauchet, loc. cit., p. 732. Cette phase de la rédaction privée a précédé celle de la rédaction officielle chez les peuples primitifs. C’est le cas pour les Scandinaves et pour les Frances Saliens. Le roi ne nomme pas ‘encore les diseurs de droit avec mission de mettre par , écrit officiellement la lex de leur pays. Chez nous, Charlemagne seulement a songé à la révision des coutumes des pays contituant l’empire franc, En Norvège et en Suède, le roi finit aussi, au fur et à mesure de l’accroissement de son autorité, par ordonner les révisions officielles ou les rédactions officielles des coutumes. Cf. Amira, ‘Grundriss, pp. 58-59 ; Beauchet, loc. cit., pp. 715-176 pour la Suède et Amira, Grundriss, pp. 65-66 pour la Norvège. |

s'expliquent tout naturellement par l’idée d'une tradition juridique orale, tradition dont la mise par écrit, due d’abord au diseur de droit pour ses besoins personnels, s’est progressivement accélérée dans la suite sur l'initiative de simples particuliers *.