XLVII

* Thonissen croit pouvoir établir que la Legeris est la Lys, op. cit. p. 8 et suiv.

frontière et la forêt séparait les Frances des autres tribus germaniques. La rédaction de la lex salica se place avant l'extension du royaume salien au delà de Ia Lys, qui a été réalisée par Clodion *.

Cette opinion ne tient pas compte de tous les documents en présence. Les épilogues sont laissés de côté, comme très postérieurs aux prologues et donnant des renseignements peu sûrs. D'autre part, la conciliation des données des prologues avec celles de la lex salica n’est pas décisive : les prologues semblent exclure l'hypothèse d’une royauté déjà constituée; la lex l’admet au contraire. On ne peut prendre parti qu’en sacrifiant l’un des deux documents. Enfin l'explication du titre 47 laisse fort à désirer même par ceux qui placent la lex avant Clovis.

En second lieu, des historiens sont d'accord pour placer la lex salica sous le règne de Clovis. C'est même l'opinion traditionnelle. Plusieurs arguments sont invoqués. D’abord les épilogues attribuent à Clovis la lex salica. Ensuite la lex ne porte pas encore trace de christianisme : elle a dû être établie avant la conversion des Francs. Enfin le titre 47, en parlant

-1 Sur le règne de Clodion, Fahlbeck, op. cit., p. 10. Longnon, Géographie de la Gaule au VI° siècle, Paris, 1878, p. 619 et l’interprétation de Greg. Tur., II, 9. Notons que Fahlbeck ne fait pas appel à ce texte pour situer la Lex salica sous le règne de Clodion; pour lui ce texte est ajouté par Chilpéric à la lex salica et la Legeris est la Loire, frontière que les Francs ont atteinte plus tard. La leæ salica, antérieure à Clovis, a eu lieu sous Clodion, qui le premier a réuni sous lui les diverses peuplades franques. C’est cette raison qui le détermine à choisir Clodion, comme roi antérieur à Clovis, qui à pu rédiger la loi salique.

de la Ligeris veut citer la Loire. C’est en effet ce senslà qui prévaut toujours dans les documents. La Loire est toujours appelée Ligeris. Or la Loire a été frontière du royaume salien. S'agit-il d’une frontière politique? Schrôüder : l’admet; dans ce cas, on a pu dire ultra Ligeris jusqu'en 507 seulement, car les Wisigoths ont été conquis en 507 et la frontière disparut à cette époque. Mais la pensée de cet historien a été contredite. On a fait remarquer qu'il était étonnant pour un droit de race de régir ainsi des étrangers *. Dès l'instant que la loi salique peut avoir action au delà de cette frontière, on ne peut guère penser à une frontière politique, il s’agit plutôt d’une frontière judiciaire : alors la loi a été rédigée après 507 et avant 511, date de la mort de Clovis. C’est ce que soutient en dernière analyse Sybel® : la lex salica daterait de 907-510. Cette opinion se trouve confirmée par un passage relatif à la vigne. Il n’y avait pas de vignes dans le royaume salien de Clodion.

? Pardessus, Loi salique, 1843, pp. 415-480; Schrüder, Untersuchungen 2u den fränkischen Volksrechte, Würzbourg, 1879. Die Franken und ihr Recht, Z. S. St., G. A., II, 1881, pp. 1-82. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5° Auflage, Leipzig, 1907, pp. 248-251 : Fustel de Coulanges, La monarchie franque, p. 100; Gaudenzi, Salica legge, Digesto italiano, t. 21, 1891, lettre S, pp. 196-207; Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français public et privé, I, Paris, 1904, pp. 86-89; Esmein, Oours élémentaire d'histoire du droit français, 13° édit., Paris, 1920, pp. 108-112.

? Fahlbeck, op. cit, p. 280 et suiv.

* Sybel, Æntstehung des deutschen Künigshums, p. 308 et suiv.; Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, L, pp. 311 et suiv. 437. — L'0pinion de tous ces historiens se heurte au démenti des prologues de la lex salica. — Le passage où il est fait allusion à la vigne est au titre XX VII, 13.

Ces historiens négligent malheureusement les données des prologues. Ils les laissent complètement de côté sous prétexte que les prologues sont en contradiction avec les épilogues et revêtent une forme lyrique dans leur ensemble. Ces deux motifs n'ont point du tout la portée que ces auteurs leur reconnaissent. Dès lors, les historiens se heurtent au démenti des prologues. D'autre part, on comprendrait peu le silence de Grégoire de Tours au sujet d’un événement aussi considérable que l’aurait été, sous le règne de Clovis, l'établissement de la lex salica.

La doctrine, qui place la date de la lex salica sous Clovis, semblait définitivement assise, quand, au début de notre siècle, des historiens, surtout des Allemands, ont proposé de ramener à une date beaucoup plus récente la confection du Pactus. Cest le troisième groupe que nous avons distingué chez les historiens. La lex salica, pour eux, serait postérieure au règne de Clovis. Ainsi Hilliger * a essayé de démontrer que le texte de la lex salica, tel qu’il se présente dans le Pactus, n'a pu s'établir avant 618 et a même cherché à le repousser jusqu’au début du vin* siècle en partant de l'étude de la monétation de la lex salica. Rietschel ? a tenté de prouver que les plus anciens

1 Hilliger, Der Schilling der Volksrechte uñd das Wergeld, Historische Vierteljahrschrift, 1903, p. 175 et suiv., 453 et suiv.; Alter. und Münerechnung der lex salica, loc. cit., 1906, p. 161 et suiv.; Das Denar der leæ salica, loc. cit., 1907, p. 1 et suiv.

2? Rietschel, Der Pactus pro tenore pacis und die Entstehungseeit der Lex satica, Z. S. St., G. A., 27, 1906, p. 258 et suiv.; Die Entstehungszeit der Lex salica, Z. S. St., G. A., 80, 1909, pp. 117-141.

textes à nous parvenus dateraient de Clotaire I*, Il a mis en lumière la nécessité de considérer comme deux choses distinctes la date de l'établissement de la lex salica et la date de l'établissement des textes transmis. Brunner : essaie de déterminer la part de vérité que contiennent les argumentations tirées en partie de la monétation de la lex salica et reconnaît qu’elles nécessitent une reprise par la base de tout l’ensemble du problème, qui est moins résolu que jamais. L'étude de ce mouvement de la science allemande ? du xx° siècle, qui a ébranlé les théories anciennes sans les remplacer par des données solides, fournit une démonstration tout à fait saisissante de l'impossibilité de poser la question, jadis classique, de la date de la lex salica.

S II. — La date de la’ « lex salica » est une question qui ne peut pas se poser.

Toutes ces doctrines, qui placent la lex salica avant, pendant ou après le règne de Clovis, n'arrivent à aucun résultat satisfaisant. C’est une preuve décisive

1 Brunner, Ueber das Alter der Lex salica und des Pactus pro tenore pacis, 7. S. St., G. A., 29, 1908, pp. 136-179 ; un compte rendu fait par Brunner, Z. S. St, G. A., 31, 1910, p. 475 et suiv., d’un article de Luschin von Ebengreuth, Das Denar der Lex salica, Sitzungsberichte, Académie de Vienne, tome 163, IV. |

* Mario Krammer, Die Entstehung der Lex salica, Festschrift für Heinrich Brunner, Weimar, 1910, analysé dans Z. S. St. G. A, 32, 1911, p. 434 et suiv.; cf. en outre Babelon, Le sou, le silique et le denier dans la loi salique, Journal des savants, 1901, p. 105 et suiv.; Hugo Taekel, Chunnas und Tvalepti, Z. SK. St. G. A., 30, 1901, p. 251 et suiv. :

que l’idée dont elles s’inspirent est inexacte. Elles reposent, en effet, sur une conception commune : elles considèrent la lex salica comme une codification et s’'évertuent à rechercher une date pour sa rédaction. Cette conception suppose à la lex salica une nature analogue à celle de notre notion moderne de loi. Or elle n’est pas seulement condamnée en principe par la double confirmation des données du prologue et de la lex salica : elle doit être rejetée par les résultats invraisemblables auxquels elle aboutit quand elle essaie de fixer une date à la lex salica.

La question de la date de la lex salica ne peut pas se poser, Car la ler primitive ne ressemble pas du tout à notre loi moderne. La laghsaga ne se fixe pas à un moment précis : elle est le produit du travail des générations. Vouloir déterminer l’époque de la {aghsaga est aussi absurde que vouloir fixer la date de l’édit du préteur romain. La ler salica s’est constituée petit à petit : elle s’est développée au jour le jour par les iudicia nouveaux des diseurs de droit. La coutume salienne n’est pas une codification homogène, elle se présente comme la juxtaposition de cas de loi d’âges différents. La pars nova s’ajoutait sans cesse à la pars translaticia *.

1 Les historiens peuvent plus utilement diriger leurs recherches du côté de la question du nombre et de la date des éditions écrites successives de la laghsaga salienne. Seulement il faut remarquer que; ne possédant pas l’archétype ou le texte primitif, nous ne pouvons fixer la date de la première mise par écrit de la coutume salienne. Le Pactus, qui est le plus ancien texte que nous ayons, peut être fixé entre les années 488 et la mort de Clovis à cause de deux faits

Ainsi la question de la date de la lex salica est due

uniquement à l'introduction de notre conception moderne de la codification dans l'étude d’un passé qui était bien loin de connaître ce système juridique perfectionné et récent. En posant un problème qui ne peut recevoir de solution, les historiens ont fourni eux-mêmes la preuve décisive de la nature véritable de la lex salica. Le propre de la lex primitive est précisément de se constituer sans que l’on puisse assigner une date unique à l’ensemble de ses dispositions. Ce que nous appelons droit coutumier s'établit sans que l’on ait conscience du moment précis de sa formation :. Cette conclusion fortifie celles qui se dégagent à la fois de notre étude externe et de notre examen interne de la lex salica comme elle corrobore exactement les données de la tradition présentée dans le prologue.

La lex salica, bien qu'étant une coutume juridique, porte le nom de lex, loi. C’est la preuve que la coutume

précis : d’abord la réforme monétaire dont le Pactus enregistre l’existence, ensuite par les additions faites au Pactus par Clovis. Il faut surtout éviter de confondre la date des manuscrits qui nous sont parvenus avec celle du texte qu’ils nous transmettent. Ainsi le Pactus peut dater de Clovis, alors que les copies que nous en avons datent du milieu du wvirr siècle au plus tôt.

* Bien des jugements abstraits ne résisteront pas à l'épreuve de l'expérience. La laghsaga comme l’édit du préteur ne conservent pas toujours les innovations qu’elles font. De nos jours aussi, notre Jurisprudence s'établit sans que l’on puisse dire le nombre de précédents qu’il faut pour l’asseoir. ?

et la loi n’ont pas toujours été aussi distinctes l’une de l’autre qu’elles le sont devenues de nos jours. A l’époque franque notamment, la seule lex était le droit coutumier.

L'étude de la coutume salienne nous fait tout particulièrement saisir le mécanisme même de la formation du droit coutumier, car la lex salica s'est développée d’une manière autonome dans le cadre de cette assemblée judiciaire où elle a pris naissance.

L'idée d'une autorité publique, en tant que force supérieure à celle des individus, ne s'était pas encore dégagée : le roi n’intervenait ni dans la-déclaration du droit ni dans sa sanction. La lex était considérée comme une loi surnaturelle que seuls des initiés pouvaient interpréter et révéler. La déclaration du droit était le monopole des diseurs de droit et se présentait sous les dehors de révélation d’un prétendu droit préexistant. Quant à la sanction du droit, elle n’était assurée que par l'approbation tacite du peuple. La parole du diseur de droit recevait du facitus consensus omnium la force juridique indispensable. On pouvait dire que la lex une fois fixée était un pacte conclu entre tous les individus pour considérer la ler révélée et approuvée comme étant désormais leur lex. Le droit ne puisait son autorité effective que dans l'approbation du peuple, véritable promesse d’observation ou véritable acte d’appropriation de la part du peuple.

Les décisions du diseur de droit étaient des iudicia : d’abord concrets, puis, concurremment avec eux, abs-

traits. La Jurisprudence du diseur de droit comprit alors à la fois des solutions qui rentreraient dans notre conception moderne, plus étroite parce que spécialisée, de la Jurisprudence et des solutions qui auraient déjà en elles-mêmes le germe de notre notion de législation. Ce que nous entendons sous les noms de pouvoir judiciaire et de pouvoir législatif a été confondu, à l'origine, dans l'exercice de ces deux fonctions par un seul et même organe de l’assemblée judiciaire : le diseur de droit. Ce personnage essayait de mettre fin aux conflits puis, en outre, acquit le pouvoir de prévoir les cas de procès futurs et d’indiquer d'avance la solution qu'il appliquerait.

Jugements concrets et jugements abstraits étaient des cas de droit faisant lex pour l'avenir. Le concept abstrait, de règle générale édictée en vué de l’avenir, n’était pas encore à la portée de l'intelligence de ces milieux primitifs. C’est seulement d'un ensemble de cas que la règle pouvait se dégager, mais tout à fait indirectement.

Ainsi la lex salica, que l’on appelle de nos jours la coutume des Francs Saliens, n’est pas née à la suite de l’action des forces obscures et aveugles de l’évolution sociale : elle a été dégagée des mœurs petit à. petit et expressément par le diseur de droit, puis s’est développée par le jeu des iudicia concrets, surtout par celui des iudicia abstraits, en ajoutant progressivement une pars nova à la pars translaticia.