LIVRE II

par le roi, les formes anciennes qu’elle avait au temps de son administration par le diseur de droit à l’assemblée judiciaire primitive. C’est la transition entre le droit judiciaire et le droit législatif.

Le deuxième chapitre aura pour objet les modifications externes de la lex. Le consensus populi n'existe plus. La ler reçoit des atteintes qui viennent de la volonté du roi. C’est le droit législatif qui, grâce au droit de ban du roi, s'implante ouvertement et distinctement à côté de la. lex, non pas encore sous la forme de règle générale, mais sous la forme d’ordres généraux du roi.

Enfin le troisième chapitre établira la comparaison des résultats juridiques auxquels le roi parvient à l’aide de l’un ou de l’autre de ces deux modes de son activité législative. Ces résultats, qui d’ailleurs ne s’analysent guère qu'au point de vue de la durée et de la sanction, sont fortement influencés par la forme orale des capitulaires.

Développement interne de la « lex » : le roi héritier du diseur de droit.

Les capitulaires !, qui associent le consensus populi à l'élaboration de la ler, sont surtout de l’époque ea-

* Le mot capitulum, capitulare, a un sens qu’il s'agit de préciser. Primitivement il signifie point, sujet, disposition (ainsi dans lettre Gregor. I du 16 mars 591, Jaffé reg. pont. nro. 140), et s'emploie pour désigner les textes isolés des dispositions traitées dans les leges, qui ont été mises par écrit au lendemain des invasions, comme dans la lex wisigothorum par exemple. Le mot capitulum n’a pris la signification précise d'acte législatif du roi et ne s’est opposé à la lex que sous les Carolingiens. Les ordonnances des rois mérovingiens, qui nous sont parvenues au nombre de neuf seulement, portent des noms romains : auctoritas, decrétio, decretum, edictum, praeceptum, constitutio. La terminologie n’était pas encore exactement fixée. Ce n’est qu’avec Charles Martel que le mot eapitulum fait son apparition et désigne une série de dispositions rangées en chapitres et émanant du roi. Cette substitution d’un nom nouveau aux désignations divérses du temps mérovingien s'explique par l'influence du droit canonique, où les décisions émises par un concile dans une année étaient énumérées les unes après les autres sous le nom de capitula, chapitres, Comme un grand nombre d'ordonnances du roi a servi à faire passer du droit religieux dans le droit laïque, l'expression capitula s’est appliquée désormais, par une extension de sens, aux ordonnances royales elles-mêmes qui promulguaient les capitula religieux. Puis le mot désigna les édits de toute sorte des rois carolingiens et le vocable se vulgarisa de plus en plus, avec cette signification, sous Louis le Débonnaire et Charles le Chauve. (C£. Boretius, Beitracge sur Kapitularienkritik, Leipzig, 1874, pp. 28-29; Fustel de Coulanges, La monarchie franque, pp. 13, n. 1, 111-112). Chez les

rolingienne, car c’est à partir des premiers Carolingiens que nous ont été conservées en nombre déjà important les ordonnances des rois francs *.

Ces textes désignent soit les assemblées politiques, soit l'assemblée judiciaire de chaque centaine comme organe d'émission du consensus populi.

Ceux qui concernent les assemblée politiques de l'époque franque sont au nombre de sept : deux appartiennent à l’époque mérovingienne, cinq à l’époque carolingienne.

C'est d’abord l’édit de Chilpérie qui nous signale la présence du peuple ? :

Pertractantes in Dei nomen cum viris magnificentissimis obtimatibus vel antrustionibus et omni populo nostro convenit.....

C’est ensuite la decretio Childeberti où Fon a vu une sorte d’allusion à des champs de mars * :

Childebertus, rex Francorum, vir inluster. Cum in Dei nomine nos omnes Kalendas Martias de quasecum-

Lombards également, le mot capitulare a fini par désigner le droit royal, par opposition à la Zeæ ou droit populaire. Nous en avons un premier témoignage en l’an 750 (Leges IV, p. 181, c. 3).

* Nous citerons les capitulaires d’après les numéros qu’ils portent dans l'édition de Boretius, qui fait partie de la collection des Monumenta Germaniae Historica (Capitularia regum francorum en deux volumes) et y occupe la deuxième section des Leges (Legum sectio II, tomus primus, tomus secundus). Quand, exceptionnellement, nous ferons appel à l'édition de Pertz, nous le dirons expressément. VOA

® ©. 7 de 596 principium.

que condiciones una cum nostris optimatibus pertractavimus .....

Les cinq autres témoignages sur l’activité des assemblées politiques carolingiennes signalent un consensus omnium où un consensus fidelium. Trois sont des textes qui se rapportent en général au droit franc et deux sont destinés à la Saxe.

Un capitulaire de date indéterminée met en relief le consensus fidelium en ces termes t :

ee cum episcopis, abbatibus, comitibus, dueibus omnibusque fidelibus christianae ecclesiae cum consensu consilioque constituit ex lege Salica, Romana atque Gombata capitula ista in palatio Aquis, ut unusquisque fidelis iustitias ita faceret : qui et ipse manu propria firmavit capitula ista, ut omnes fideles manu roborare studuissent. |

Le consensus fidelium est encore mentionné en 873 dans un capitulaire de Charles le Chauve ? :

Propterea per capitula avi-et patris nostri quae Franci pro lege tenenda iudicaverunt et fideles nostri in generali placito conservanda decreverunt.....

Le consensus omnium apparaît dans un capitulaire de 820 où l’on mentionne des chapitres, dont l’addi-

1 ©. 77 de 801-813 principiwm. D'ailleurs le début du capitulaire qui comprend le texte cité est suspect. Cf. Seeliger, Die Kapitularien der Karolinger, Münschen, 1893, p. 20, n. 1.

2 Pertz (Leges I, p. 521, c. 8).

tion à la lex salica avait été approuvée par le consentement de tous l’année précédente * :

ya ut capitula, que praeterito anno legis Salicae per omnium consensum addenda esse censuimus iam non ulterius capitula sed tantum lex dicantur, immo pro lege teneantur.

Enfin deux capitulaires destinés à la Saxe ont les traces du consensus omnium. Nous lisons dans la Capitulatio ? :

AE de maioribus capitulis. Hoc placuit omnibus ..... de minoribus capitulis consenserunt omnes.

et dans l’autre capitulaire saxon des expressions caractéristiques * :

RAA omnes unianimiter consenserunt et aptificaverunt.

É hoc placuit omnibus Saxonibus.

A côté de cette série de textes qui visent les assemblées politiques, nous avons trois témoignages de l'année 803 qui concernent l'activité de l'assemblée judiciaire de chaque circonscription locale, tout en soulignant le consensus omnium et même le véritable consensus populi. |

Il y a d’abord une instruction de Charlemagne à ses missi où il est dit “ :

MONA FC:

2 C. 26 principium et ce. 15.

3 ©. 27 principium et c. 3.

Ut populus interrogetur de capitulis quae in lege noviter addita sunt; et postquam omnes consenserint, subscriptiones et manufirmationes suas in ipsis capitulis faciant.

Un texte nous décrit ensuite la manière dont a été exécutée cette instruction. Le mallum legitimum, assemblée judiciaire de chaque centaine où tous les hommes libres de la centaine se rendent, est l'organe d'émission du consensus populi. Ce texte nous donne des détails sur ce qui a été fait notamment dans le ressort de Paris t.

Enfin une lettre de Charlemagne à Pépin son fils, alors roi d'Italie, signale la cause du peu d'autorité des capitulaires destinés à ce pays et dit à ce propos la même année ? :

Audivimus etiam, quod quedam capitula quae in lege scribi iussimus per aliqua loca aliqui ex nostris ac vestris dicunt, quod nos nequaquam illis hanc causam ad notitiam per nosmetipsos condictam habeamus, et ideo nolunt ea oboedire nec consentire neque pro lege tenere. Tu autem nostri. monemus… ut. ea nota facias et oboedire atque inplere praecipias….

Ces textes sont interprétés en sens divers. Boretius et son école ® veulent y voir la preuve que le peuple

2 C. 103, dernier alinéa.

3 Boretius, Beitraege sur Kapitularienkritik, Leïpzig, 1874, p. 54 et suiv. É

est associé directement à la législation, au moins quand il s’agit de la lex. Le consensus populi ne serait pas autre chose que l'expression de la libre volonté du peuple d'accepter ou de refuser la réforme de la lex projetée par le roi.

Fustel de Coulanges et son école estiment, au contraire ?, que le roi, avec ou sans son conseil, est compétent pour ce qui concerne la lex comme pour tout le reste. La ler n’a pas à être mise en corrélation nécessaire avec le consensus populi. Les textes cités feraient simplement allusion à une marque exceptionnelle d’obéissance envers le roi qui l'exigerait dans certains cas pour mieux assurer son autorité.

Ces opinions sont trop absolues. L'une ramène toute élaboration de lex au peuple, l’autre invoque l’omnipotence législative du roi en toute matière. Mais, en tous cas, toutes deux ne peuvent manquer de constater que le consensus po puli, quand il existe, est toujours associé à l’idée de lex. C’est donc pour le moins une marque spéciale d’une forme de développement de la lex, que cette marque d'ailleurs coïncide avec le développement de la lex d'une manière nécessaire, comme le croit Boretius, ou seulement d’une manière exceptionnelle, ainsi que l’admet Fustel de Goulanges.

Or ce consensus omnium, fidelium, populi n'est pas un signe de l'intervention du peuple dans la confection même d’un capitulaire concernant la lex, car, pour jouer ce rôle, le peuple aurait évidemment un

1 Fustel de Coulanges, Les transformations de la royauté pendant l’époque carolingienne, Paris, 1914, p. 453 et suiv., 465 et suiv.

organe d'émission de sa volonté. Et dans le cours de l’époque franque, ni les assemblées politiques ni les assemblées judiciaires locales ne sont à même de réserver au peuple une pareille attitude devant le roi et les grands. Est-ce à dire que le consensus populi soit une sorte de serment d'obéissance? Nous ne le croyons pas. Le consensus implique un certain acte de libre volonté; on ne conçoit guère qu'un serment d’obéissance soit exigé seulement dans des cas où le capitulaire a trait à la lex.

Les témoignages sur la matière s’éclairent, si l’on voit dans le consensus populi un reste du mécanisme dé la laghsaga traditionnelle. Le roi a pris la place du diseur de droit qui révélait la lex avec l’assentiment, le consensus, du peuple. Le roi, comme jadis le diseur de droit, a la confection du capitulaire qui développe la lex. Le consensus populi s’analyse comme une promesse tacite d'observation de la part du peuple et se présente comme le signe caractéristique du développement interne de la lex dans les capitulaires, mais sans être le moins du monde une preuve d’un prétendu pouvoir souverain du peuple dans l’établissement de la lex.

Nous démontrerons, dans une première partie, que le consensus populi n'est pas du tout un droit de délibération réservé au peuple et, dans une deuxième partie, que la lex est établie par le roi, avec l’assentiment de la population, d’après les procédés de la laghsaga. | ;

PREMIÈRE PARTIE. — Le «consensus populi » n’est pas un droit de délibération pour le peuple.

Attribuer au peuple de l’époque franque une compétence exclusive en matière de lex, c’est admettre qu’il était un corps politique en face de la royauté. Or, comme le remarque avec raison Fustel de Coulanges !, le mot populus signifie toute autre chose. IT désigne, par exemple, la masse des fidèles réunis dans une église, ou bien le public qui assiste à une cérémonie, qui est témoin d'un acte, ou parfois la basse classe. Jamais il n’est employé avec le sens d'organisme politique, de peuple souverain, de corps constitué légalement et agissant en droit. Nous ne voyons pas une fois l'indice d'une délibération populaire à côté de ce mot populus. C'est pourquoi nous devons le traduire, avec cet éminent historien, par population et non par peuple. Il y a, en effet, une multitude d'êtres humains, il n'y à pas un organisme populaire.

Le sens propre de l’expression populus est déjà plein d'enseignements. Mais l'analyse des deux prétendus organes d'émission de la volonté du peuple, les assemblées politiques et les assemblées judiciaires locales, ne fera que confirmer l'impossibilité pour le peuple d’être en présence du roi l’un des auteurs principaux de ceux des capitulaires qui développent la ler.

* Fustel de Coulanges, La monarchie franque, Paris 1912. DES et suiv.