SECTION Ï. -— PLAGE DES ASSEMBLÉES POLITIQUES A L'ÉPOQUE FRANQUE

L'école de Boretius, plutôt que Boretius lui-même !, considère les assemblées politiques de l'époque franque comme un rouage essentiel de la royauté. A l’origine, le peuple était réuni en présence du roi aux Champs de Mars et prenait, après délibération, les décisions voulues. Ces Champs de Mars ont fini par s’effacer devant les assemblées des grands. L’extension du royaume amena la fin de la participation directe du peuple aux affaires, mais les grands représentaient le peuple auprès du roi : de sorte que les décisions prises émanaient encore du peuple. C’est ainsi que se comprend la mention du consensus populi, omnium, fidelium attestée dans les capitulaires concernant soit le droit franc, soit le droit saxon. Il n'y à là, d’ailleurs, rien que de très conforme à l’évo-

? Boretius, Beitracge zur Kapitularienkritik, pp. 54-61, regarde surtout le mallum, assemblée judiciaire ; Sohm, Die fränkische Reichs und Gerichtsverfassung, 1871, pp. 1-8. 295; Thévenin, Lex et Capitula (Bibliothèque de l'Ecole des Hautes Etudes, Paris, 1878, 35° fascicule), pp. 137-155; Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, II, Paris, 1888, pp. 259-270. 319 et suiv. 449-461 ; Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, 1 Band, 3° édit., Kiel, 1880, pp. 338-370, II Band, Zweite Abtheilung, pp. 225-242, III Band, 2 édit., pp. 554-600; Viollet, Histoire des institutions politiques et administratives de la France, 1, 1890, Paris, pp. 205-216. 282-291 ; Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II, $ 76; Brissaud, Cours d’histoire générale du droit français, pp. 535-538; Schrüder, Lehrbuch®, p. 154 et suiv.; Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 13° édit., Paris, 1920, pp. 75-78.

re LIVRE 11. — CHAPITRE PREMIER.

lution des idées de liberté et de démocratie qui étaient en germe chez les Germains du temps de Tacite.

Cette opinion a le tort, selon nous, de ne pas établir de distinction fondamentale entre les institutions germaniques et les institutions franques et dans les institutions franques de ne pas distinguer suffisamment l'époque mérovingienne de l’époque carolingienne. C'est par suite d’une confusion portant sur les pays et sur les époques que les historiens croient découvrir dans notre pays la persistance des institutions germaniques sous leur forme originale.

$ I. -— Distinclion entre les pays purement germaniques et les autres.

Tacite nous décrit succinctement le concilium germanique, qui est l'assemblée générale de toute la race ! : à

De minoribus rebus principes consultant, de maioribus omnes, ita famen ut ea quoque quorum penes plebem arbitrium est apud principes pertractentur. Coeunt nisi quid fortuitum et subitum inciderit, certis diebus, cum aut incohatur luna aut impletur. Nam agendis rebus hoc auspicatissimum initium eredunt... Iud ex libertate vitium, quod non simul nec ut iussi conveniunt, sed et alter et tertius dies cunctatione - coeuñntium absumitur. Ut turba placuit, eonsidunt armati. Silentium per sacerdotes, quibus {um et coer-

* Tacite, De origine et situ Germanorum, e. 11.

cendi ius est, imperatur. Mox rex vel princeps, prout aetas cuique, prout nobilitas, prout decus bellorum, prout facundia est, audiuntur, auctoritate suadendi magis quam iubendi potestate. Si displicuit sententia, fremitu aspernantur: sin placuit, frameas concutiunt. Honoratissimum assensus genus est armis laudare.

Ailleurs, l'historien latin nous donne encore des détails caractéristiques :

Reges ex nobilitate, duces ex virtute sumunt. Nec regibus infinita aut libera potestas 1.

Eliguntur in iisdem conciliis et principes qui iura per pagos vicosque reddunt ?.

Cette assemblée se compose de tous les hommes libres qui se réunissent en armes pour délibérer. Les peuplades germaniques n'ont pas de roi : elles se gouvernent au moyen du concilium. Cette assemblée n’est autre que l’assemblée judiciaire primitive. En plus, elle constitue le gouvernement de la tribu. A cette assemblée il faut des délégués : ce sont précisément les principes qui sont élus par le concilium et administrent le pagus, circonscription territoriale analogue au comté franc. Cette assemblée a dès lors trois rôles: juger, gouverner et élire les principes. Tacite reconnaît que dans certaines tribus seulement il y a des rois : mais ceux-ci n’exercent que des fonctions exé-

1 Macite, op. cit., c. 7.

2 Tacite, op. cit, © 12.

cutives. C'est ce concilium qui aurait donné naissance aux assemblées de l'empire franc.

Mais ce peuple n’est pas souverain : il ne vote pas. Les guerriers, c’est-à-dire les hommes libres en état de port d'armes, sont convoqués à l'assemblée : mais cette assemblée n’a pas lieu à jour fixe, elle commence quand on se trouve en nombre suffisant. Le peuple met peu d'empressement à se réunir. On dirait qu'il s'agit pour lui d'une obligation pénible plutôt que d’un droit précieux. De plus, une fois réunis, ces guerriers se trouvent placés sous la sévère présidence d’un de leurs prêtres et ils écoutent en silence les propositions des délégués ou, s’il en existe, du roi. Enfin ils ne peuvent répondre à la proposition qui leur est faite que par un murmure, s'ils la rejettent, et par un cliquetis d'armes, s'ils l’approuvent. Ces guerriers ne votent pas 1.

Cette absence de suffrage régulier et ce défaut absolu d'initiative marquent assez combien il y a de distance entre les réunions de guerriers germaniques et des assemblées populaires vraiment souveraines.

Tel est le concilium germanique d'avant les invasions. En supposant même que les assemblées de l’époque franque soient des assemblées souveraines, ce n’est pas à cette assemblée générale de la tribu qu'elles le devraient.

Mais il y a mieux. On ne peut pas même rattacher

1 CE. suprà, sur les modes d'émission collective du consensus populi, p. 102 et suiv. Il pouvait y avoir où non des rois dans ces peuplades.

indistinetement les assemblées de l’époque franque à l'institution décrite par Tacite : le lien de continuité qu'on invoque entre ces assemblées n'existe pas. Au lendemain des invasions, le concilium se rencontre chez des peuplades germaniques, mais il ne peut pas se maintenir chez les Francs. L'explication nous en sera donnée par l'examen des textes concernant les pays où cette institution a survécu pendant le cours de l’époque franque : ces témoignages justifieront alors une distinction entre les pays germaniques et le peuple franc.

D'abord, les capitulaires saxons ! du temps carolingien révèlent l’éxistence en Saxe du concilium ?. Les termes omnes consenserunt peuvent désigner, en effet, le peuple saxon tout entier et le concilium saxon à pu servir à mettre en œuvre ces deux capitulaires.

Chez les Alamans, des allusions à une réunion entière du peuple se rencontrent assez fréquemment *:

Quia sic convenit duci et omni populo in publico concilio #.

Post conventum nostrum quod conplacuit cunctis Alamannis :.

1 C. 26 et 27. À

? C. 26, c. 34 et autres textes cités dans Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, III Band, 2° Auflage, Kiel, 1883, pp. 118-146, et les textes cités p. 144 à la note. À

#5 Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, 1 Band, 2° Abtheïlung, 3° Auflage, 1882, pp. 178-183.

4 JL. Alamann., XLI, 3 (Lehmann, 1888, p. 102).

5 L. Alamann., XXXVII, 2 (Lehmann, p. 97).

Convenit enim maioribus nato populo Alamannorum una cum duci eorum Lanfrido vel citerorum populo adunato :.

Incipit lex Alamannorum quae temporibus Hlodharii regis una cum principibus suis, id sunt 33 episcopis et 34 ducibus 72 comitibus, vel cetero populo

constituta est 2.

Chez les Bavarois, des expressions se rapportent

aussi à un Concilium * :

quem.... populus sibi elegerit ducem quem populus elegit sibi pontificem * de popularibus legibus S.

Chez les Thuringiens, il serait aussi question d’un concilium si l’on en croit le passage suivant‘ :

Gozbertus dux, congregato omni populo qui cum illo simul erat, sacro baptimatis fonte a sancto pontifice ablutus, interrogavit, quid eidem misero facere debuisset ©.

Mais en tous cas, chez les Scandinaves et chez les Anglo-Saxons, rameaux de la même famille, l'assem-

? L. Alamann., T (Lehmann, p. 63).

2? D, Alamann., 1 (Lehmann, p. 62 et les variantes, p. 63 : vel cetero populo adunatu).

8 CE. Waitz, op. cit, pp. 104-116.

+ Lex Baiw., IL, 1.

5 Lex Baœw., II, 10.

® Tass. decreta ad leg. Baiw., dans le titre (Leg. III, p. 464).

T C£. Waitz, op. loc. cit. p. 182.

$ Vita Kiliani, ce, 11,

blée générale judiciaire est celle que nous rencontrons également avec le plus de netteté 1.

Cette énumération est des plus instructives : elle va nous indiquer la raison pour laquelle, au lendemain des invasions, le concilium existe toujours chez certains peuples. Les peuplades qui ont conservé cette institution présentent toutes ces deux traits communs : d'abord elles sont de race homogène, il n’y a chez elles qu'une seule race cantonnée, ensuite elles ont des établissements, peu étendus. Cela se vérifie pour l'Angleterre, où il v à de petits royaumes; pour les Scandinaves également et enfin pour les peuplades d'Outre-Rhin ayant conservé une organisation à demi autonome.

Dès lors, on comprend aisément que, dans le royaume france ou dans le centre de l’empire frane, le concilium ait disparu. Depuis la conquête franque, le royaume des Frances Saliens a finalement, sous le règne de Clovis, absorbé des peuples de race et de lex différentes et pris une extension de territoire de plus en plus considérable.

Ainsi le concilium germanique lui-même, malgré la présence du peuple tout entier, n’est pas une assemblée souveraine. La notion de démocratie n’est pas une idée primitive. Le peuple a été conduit d’abord

1 Pour les Scandinaves, cf. bibliographie déjà citée suprà, p, 81 et suiv.; pour les Anglo-Saxons, cf. Schmid, Die Gesetre der Angelsachsen, 2° édit., Leipzig, 1858, pp. 26-29 ; Glasson, Histoire du droit et des institutions politiques, civiles et judiciaires de l'Angleterre, T, Paris, 1882, pp. 21-38. 39 et suiv.; Fahlbeck, La royauté et le droit royal francs, traduction française Krammer, 1883, pp. 1-26. 38-58.

par les prêtres, puis par des chefs laïcs *. Après les invasions, le concilium, s'il s’est maintenu dans les pays germaniques purs, par contre n'a pu survivre chez les Francs parce que les Francs étaient dans des conditions différentes. C'est pourquoi il est inutile aussi bien de rechercher la source de la notion de souveraineté dans le concilium que d'essayer de découvrir un lien de continuité entre cette institution germanique et les assemblées de l’époque franque. Une distinction formelle est à établir entre les pays germaniques et le centre de l’empire franc. I ne servirait à rien de tirer argument des coutumes de ces pays en faveur des habitudes du peuple franc. Les deux capitulaires saxons, où il est fait mention d’un consensus omnium, ne peuvent à cet égard rien signifier pour le droit franc.

S II. — Chez les Francs distinction selon les époques de la période franque.

Au lendemain des invasions et surtout à partir du début du règne de Clovis, où nous commençons à être renseignés, nous constatons qu'à certains moments et dans certaines régions seulement se tiennent des assemblées politiques plus ou moins nombreuses et ne présentant pas les mêmes caractères ?.

1 Cf. suprà, p. 83 et suiv. Declareuil, La Justice dans les coutumes primitives, N. R. H., XIII, 1889, pp. 224-234. Le concilium n’est pas autre chose que l’assemblée générale judiciaire, analysée au début du livre premier. L'assemblée de la gens des Franes $Saliens est un concilium. |

? Nous n'avons nullement là prétention de tracer l'histoire com-

Sous ces réserves, nous pouvons distinguer trois périodes. D'abord sous le règne de Clovis et jusqu’au début du vr siècle, nous trouvons les Champs de Mars, derniers vestiges d’assemblées du peuple entier comme le concilium. Ensuite, au cours du vi siècle, nous sommes en présence d’assemblées de fonctionnaires laïcs ou religieux dans les placita et les synodes ecclésiastiques. Enfin, à partir du vir siècle, ces assemblées de fonctionnaires deviennent plus générales en ce sens qu'une population accompagne les fonctionpaires jusqu'au lieu de réunion. Les assemblées carolingiennes correspondent à ce type d’assemblées.

A aucun moment nous ne verrons le peuple être habile soit par lui-même, soit par l'intermédiaire des grands, à exercer un droit de souveraineté en face du roi et à intervenir dans la confection des capitulaires.

a) Les Champs de Mars sous Clovis. = Cle qui caractérise cette institution !, c’est la présence de tous les guerriers francs devant le roi. Le Champ de Mars est

plète des assemblées politiques, mérovingiennes et carolingiennes. C'est un sujet qui ferait à lui seul l’objet d’une thèse. Nous nous contentons de dégager de l’histoire générale les données essentielles et de les mettre en regard des documents de l’histoire du droit proprement dite.

* Fustel de Coulanges, La monarchie franque, pp. 63-76 ; Fahlbeck, op. cit., pp. 10-26. La thèse de Sohm (Reichs und Gerichts Verfassung, pp. 38 53. 55. 295) et de Iunghans (Histoire de Childérich et de Chlodovech, traduction Monod) dépasse le sens des textes sur Ia matière en soutenant que la démocratie et la liberté se trouvent déjà dans les premiers champs de mars et en faisant de l’unique trace | de cette institution une institution permanente et régulière à l’époque de Clovis.

une assemblée de tous les hommes libres en état de porter les armes. Cette réunion est à la fois populaire et militaire. On peut y voir un reste du concilium germanique.

Mais, comme le remarque Fustel de Goulanges ”, £ le Champ de Mars, pas plus que le concilium, n’est une assemblée souveraine. Rien n'indique ici que Clovis ait consulté ses soldats, rien n’atteste que le peuple délibère ou discute souverainement sous la présidence de ce roi. C'est une simple revue d'inspection faite au printemps par le roi. Clovis seul agit et a l'initiative.

Sans doute, le roi se servira de ces Champs de Mars pour faire part au peuple des dispositions qu'il a arrêtées. Nous ne sommes pas éloignés de croire même que les trois premiers capitulaires additionnels à la lex salica datant de Clovis ont dû être émis par ce roi au cours de pareilles réunions ?. Mais le roi est toujours considéré comme pouvant, à lui tout seul, mettre en vigueur ses décisions.

Cette institution ne se rencontre plus sous les successeurs de Clovis. Avec l'extension du territoire, il n'était plus possible de convoquer tous les hommes libres : les races, d'autre part, étaient mélangées® et

1 La monarchie franque, pp. 64-69.

? Les trois premiers capitulaires additionnels à la ler salica peuvent être attribués à Clovis (cf. Schrôder, Die Franken und ihr Rechi, Z. 8. St, G. A. II, 1881, p. 39, n. 2).

* Enfin Grégoire de Tours n’eût pas manqué de nous signaler la. tenue des champs de mars sous les successeurs de Clovis, si-cette institution capitale avait fonctionné régulièrement, car il nous relate l’histoire de son temps dans tous ses détails.

ne pouvaient plus permettre le fonctionnement d’une assemblée nationale.

b) Les réunions de fonctionnaires laïcs ou religieux. — À partir de Clovis, nous ne rencontrons plus d’assemblées populaires. Il n'est possible de concevoir la participation du peuple aux affaires publiques que par l’idée de la représentation de ce peuple auprès du roi. Or précisément, au cours du vr° siècle, nous ne trouvons que des réunions de fonctionnaires 1.

Le placitum est un conseil que le roi consulte sur les affaires du royaume. On y voit surtout des évêques, des comtes, des hommes appartenant à l'administration. Tous ces fonctionnaires sont nommés par le roi et placés sous sa dépendance. Aucun n'est le mandataire du peuple. Chacun:a plutôt le devoir de fournir des avis au roi et, en se réunissant, ces fonctionnaires ne font que remplir un devoir de conseil ?. D'ailleurs, nul ne figure dans ces conseils en vertu d’un droit. Ils sont composés d'hommes choisis par

1 Fustel de Coulanges, La monarchie franque, pp. 599-630. De là l'influence grandissante de l’aristocratie. Cf. Fahlbeck, op. cit., p. 267 et suiv.; Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, II, > Abtheïlung, 3° Auflage, pp. 197-198. 215. Le heurt de ces opinions s'explique par le caractère trop absolu de leurs conclusions. Nous n'avons aucun droit constitutionnel écrit; nous sommes en présence de pratiques, d’usages, Aucune loi ne trace le devoir ou le droit de ces assemblées vis-à-vis de la royauté. Il n’y a pas de principe en la matière : il n’y à qu’une question de fait. Tantôt sous un roi autoritaire .et puissant, les grands seront tentés d’obéir plus que de commander, tantôt sous un roi faible ou débonnaire, les grands exerceront, en fait, les prérogatives de la royauté.

2 Fustel de Coulanges, op. cit., pp. 93. 98. 132. 639.

le roi. Ces conseillers ne sont pas nommés à vie ni pour un temps déterminé : ils sont appelés une fois et peuvent ne pas l'être une autre fois.

Le synode ecclésiastique est une réunion des principaux ecclésiastiques. Il est tenu souvent sous la présidence du roi et par là même l'influence du droit canonique a été considérable sur le droit franc. Mais ces principaux ecclésiastiques ne relevaient pas du peuple : ils n'étaient évêques qu'avec l'agrément du roi et souvent même par sa nomination directe.

Les capitulaires invoqués pour signaler la prétendue présence du peuple au Champ de Mars sont au nombre de deux : l’édit de Chilpéric et la decretio Childeberti:. L’édit de Chilpéric déclarée : « Examinant avec soin, au nom de Dieu, avec nos optimates hommes magnifiques, nos antrustions et {out notre peuple, il a été convenu... » La mention de ce peuple ne peut signifier l'assemblée de tous les hommes libres du royaume, sinon nous aurions eu d’autres relations d’un fait aussi considérable. Ce ne peut être que la survivance d'une habitude de parler, contractée au temps où le peuple tout entier était réuni. Quant à la decretio Childeberti, le passage discuté paraît assez simple : « Comme nous, au nom de Dieu, à toutes les calendes de mars, avons examiné toutes sortes d’affaires avec nos optimates, nous voulons que la connaissance de nos décisions soit portée à tous. » Il n’y à pas d’allusion à une assemblée populaire, ni à

* C. 4, e. 1, cf. sur la fiction de la présence du peuple et du consensus du peuple infrà, p. 212 et suiv.

un Champ de Mars. Les calendes de mars sont une date, elles ne sont pas une assemblée. Childebert délibère avec ses optimates. Le peuple ne prend aucune part à ces délibérations : il n’est même pas question de sa présence 1.

Ainsi ces textes n'infirment en rien les données que nous possédons sur les assemblées du vi siècle. Au contraire, ces deux séries de témoignages sont d’accord pour reconnaître au roi et aux fonctionnaires royaux, appelés les grands, le véritable pouvoir à l'exclusion du peuple.

c) Les assemblées politiques à partir du VIT: siècle. — Le synode et le placitum exercèrent l’un sur l’autre une grande influence; ils finirent par se fondre en une seule institution. Le roi prit l'habitude de réunir en même temps ces deux conseils : le placitum eut un personnel bien plus nombreux, il comprit désormais un grand nombre de ces dignitaires ecclésiastiques venus pour le synode ?. à

1 C. 7 principium.

? Cf. les conclusions intéressantes et documentées de M. Prou, Hincmar, de Ordine palatii epistola (texte latin traduit et annoté), bibliothèque de l'Ecole des Hautes Etudes, sciences philologiques et historiques, 58° fascicule, pp. 72-75. Le champ de mars des Mérovingiens a disparu après Clovis en Neustrie, s’est maintenu en Austrasie en changeant de caractère, c’est-à-dire en devenant aristocratique. Les Carolingiens rapportent d’Austrasie cette institution qui, depuis 755, s'appelle champ de mai, parce que cette assemblée se tenait plus tard, en mai. Cf. les textes suivants : C. 19, c. 12 (Karotli M. Capitulare primumn 769 vel paullo post) ordonne la tenue dau moins deux plaids par an : un en été, un autre en automne;

C’est l’origine du conventus generalis et des assemblées carolingiennes. Le conventus est né de la réunion des fonctionnaires laïcs, du placitum, qui se tenait en même temps que les synodes. Cette assemblée, sous les Carolingiens, prend un grand essor. A partir de Charlemagne, l’empereur, bien qu'aucune constitution écrite ne y oblige, prit l'habitude de tenir deux assemblées presque toutes les années : une au printemps, où l'on traitait des affaires importantes, une autre, moins nombreuse, en automne, où l’on préparait les affaires à discuter au plaid du printemps 1.

Or la caractéristique dé cette assemblée générale consistait dans la présence, à côté des fonctionnaires royaux, d’une escorte. Chaque grand arrivait à l’assemblée avec une suite pour sa sûreté ou pour la dignité de la personne. Cette population était considérable.

Rien n'indique à ces époques une aptitude spéciale du peuple à intervenir dans la confection des capitulaires, concernant la lex. Trois motifs sont décisifs en sens contraire.

D'abord, une pareille assemblée n’est pas spécialement franque. Formée à une époque où toutes les races étaient mêlées, elle comprend des hommes de toutes les races. Les dues et les comtes peuvent être Romains, Francs ou Burgondes. Cette assemblée se

C. 14 principium (Concilium V ernense 755) se fait. l'interprète de la volonté de l'Eglise en décidant la réunion de deux synodes par an : l’un en mars, l’autre en octobre,

1 Cf. Prou, op. cit., p. 75.

prête mal à l'émission d’un consensus des hommes de la race intéressée.

Ensuite une telle réunion n’a rien d’une assemblée vraiment populaire. Dans une assemblée populaire, tous les membres seraient égaux et figureraient au même titre. Ici les populations ne sont venues que sous les ordres de leurs chefs locaux, comtes et évêques. Ce n’est pas un peuple souverain, c’est une foule inférieure et subordonnée.

Enfin le rôle de cette population n’est pas le même que celui des grands. Cette population reste campée dans la plaine qui entoure la demeure royale. Seuls les grands et les évêques entrent dans cette demeure. Or c'est à l’intérieur de cette maison royale et non dans la plaine que les délibérations ont lieu. Aucun document ne montre que le peuple ait délibéré sur un objet quelconque. C'étaient les grands seuls qui traitaient les affaires avec le roi, dans son palais, loin de cette foule ‘. Or ces grands n'étaient ni les élus ni les mandataires de cette population : c’étaient des agents et des serviteurs du roi, des conseillers du roi. :

Ainsi le conventus generalis n’est point une assemblée nationale; il est de caractère composite. La foule présente est une apparence de peuple. Le roi ne la consulte pas : elle ne discute ni ne vote. Le roi profite de la présence de cette population pour lui faire part

1 Les grands seuls discutent avec le roi, cf. Prou (op. cit., pp. 86-89), relève avec soin tous les témoignages relatifs au rôle des grands dans la confection des capitulaires.

des décisions prises avec les grands *. Dans ces conditions, les assemblées politiques carolingiennes ne peuvent pas être l'organe d'émission de la volonté libre du peuple. Le consensus fidelium ou le consensus omnium, attesté par les capitulaires rendus aux assemblées de cette époque, n'est pas du tout à considérer comme la manifestation d’un droit pour le peuple d'intervenir dans la confection même de la lex.

Au cours de l’époque franque, les assemblées politiques, que ce soient des assemblées populaires comme les Champs de Mars, des réunions de fonctionnaires, comme les placita et les synodes, ou des assemblées générales de fonctionnaires accompagnés de leur escorte, comme le conventus generalis, ne sont ni directement ni indirectement l’émanation d’un peuple souverain et ne peuvent par conséquent représenter la volonté de ce peuple ?.

1 Il est inutile de savoir si les grands dominaient le roi ou si le roi était aussi puissant par lui-même que l’empereur romain. C’est une question d'espèce où le tempérament du roi jouait un grand rôle. Cf. par exemple l’assemblée de Bonneuil de 616 où le roi établit ce qu'on lui avait demandé; en 670, Childéric rend les ordonnances dont on lui dicte la teneur. Fustel äe Coulanges (Les transformations de la royauté pendant l’époque carolingienne, Paris, 1914, p. S4) doit enregistrer au moins ces deux exemples de la domination accidentelle des grands.

? C'est la preuve de l'exactitude sur ce point de la remarque de Fustel dé Coulanges, tirée da sens du mot populus à Fépoque franque et citée suprà, p. 170. Cf. dans le même sens Beseler, Ucber die Gesetzeskraft der C'apitularien, 1871, p. 10 et suiv.; Seeliger, Die Kapitularien der Karolinger, 1893, p. 49 et suiv.

. SECTION II. — L’ASSEMBLÉE JUDICIAIRE LOCALE COMME ORGANE D'ÉMISSION DU « CONSENSUS ».

Mais si les assemblées politiques ne peuvent être l’organe d'émission de la volonté du peuple, le consensus populi, si l’on persiste à voir en lui une marque de souveraineté du peuple, pourra, semble-t-il, trouver son expression dans l'assemblée judiciaire locale (mallum legitimum) où tous les hommes libres, en vertu d'une longue tradition, se trouvent réunis.

Boretius, personnellement, serait plutôt partisan de assemblée judiciaire comme organe d'émission du consensus populi. Et cette opinion a le mérite de reposer incontestahlement sur un véritable consensus populi mentionné par les témoignages de 8031. | D’après ces témoignages, le peuple tout entier aurait à émettre sa volonté en dehors précisément de l'assemblée politique dans chacune des circonscriptions judiciaires du territoire. Ce serait une sorte de referendum populaire. « Que le peuple, dit Charlemagne dans une instruction à ses missi, soit interrogé au sujet des capitulaires qui ont été nouvellement ajoutés à la lex, et, après que tous auront consenti,

1 In effet, cet auteur classe les capitulaires mérovingiens qu'il confond avec le droit territorial dans une catégorie spéciale et remarque que la royauté est conçue à cette époque sur un modèle aristocratique (Beitraege, pp. 20-29). Au contraire, pour les capitulaires carolingiens il y a un organe d'émission de la volonté du peuple dans le mallum, assemblée judiciaire locale (Beitraege, p. 49 et suiv.).

que tous apposent leurs signatures ‘. » Il y a là certainement un consensus populi au vrai sens du mot : c’est une manifestation qui est demandée à chacun en particulier. Un autre texte indique formellement le mallum, l'assemblée judiciaire, comme l'organe d'émission de cette volonté du peuple ? en nous décrivant même la procédure qui a été suivie à Paris pour faire exécuter l'instruction du roi.

Cependant, il faut bien considérer que la lex est déjà faite et instituée avant que le peuple ne soit interrogé ; les capitulaires ont déjà été ajoutés à la lex. On ne demande pas au peuple s’il veut que ces capitulaires soient ou ne soient pas : on lui demande s’il veut les observer. Cette interrogation, ce consentement et cette signature n’impliquent pas une discussion populaire de la lex : ils dénotent plutôt une certaine obligation pour le peuple à consentir et à affirmer son consentement. C’est ce qui résulte également d’une lettre de Charlemagne à Pépin de 803 où le caractère forcé du consensus apparaît #. Ce consen-

? CO. 89 de 803 (Introduction de Boretius, p. 112).

* Cf. Fustel de Coulanges (Les transformations de la royauté pendant l’époque carolingienne, pp. 473-476) et Seeliger (Die Kapitularien der Karolinger, pp. 45-49) le remarquent avec raison.

# C. 103, dernier alinéa. D'autre part, le mallum comprend les hommes de toute race, on ne peut pas dire alors que les hommes de la race intéressée seule prennent part à l'élaboration des modifications à apporter à leur lex. Le mallum ne se conçoit done théori- x quement et d’après le point de vue de Boretius que pour une catégorie de capitulaires : les capitulaires additionnels à toutes les leges des peuples de l’Empire franc.

sus, au lieu de précéder la divulgation de la lex, la suit et n’a pas d'influence sur sa confection même. C’est pourquoi l'opinion de Boretius ne rend pas compte des nuances de ces textes, en considérant ce consensus comme un vote véritable ayant pour objet l'acceptation ou le refus de ces capitulaires et en faisant de ce consensus une sorte de referendum. Elle encourt encore la critique d'être trop absolue : elle prétend, en effet, étendre le sens des témoignages de 803 à tous les capitulaires établissant la ler et considérer le mallum comme l'organe normal d'émission du consensus populi, alors que pas un texte n'autorise une pareille supposition. Nous n'avons, en dehors des témoignages de 803, aucune raison de croire à l’existence permanente d’une pareille procédure pour tous les capitulaires qui ont trait à la ler. D'ailleurs, nous savons que le mallum *, par sa nature, n’était pas une assemblée où normalement le peuple affirmait sa souveraineté pour l’administration de la justice. La sentence était même émise par les rachimbourgs qui se trouvaient sous les ordres du comte, le président de l’assemblée judiciaire; elle n’émanait pas du peuple dont le rôle était surtout de contrôler l'application de la lex par les rachimbourgs. On ne comprendrait pas, dès lors, la raison pour laquelle le peuple aurait, en matière de législation portant sur la lex, un droit de vote et de discussion, alors qu’il en serait privé en matière judiciaire. Cela serait contraire au parallé-

1 Cf, suprà l’organisation du mallum, p. 67 et suiv.

lisme existant ordinairement entre la législation et la

juridiction.

De fous les capitulaires mérovingiens et carolingiens qui mentionnent l'intervention du peuple ou l'existence d’un consensus du peuple, seuls les témoignages de 803 font vraiment allusion à une manifestation réelle de la volonté individuelle de chacun des hommes vivant sur le territoire de l'empire franc. Or, nous ne pouvons pas même trouver dans les textes de cette seule année la preuve de l'intervention du peuple dans l'établissement de la lex, sous la forme d’un droit de discussion ou d’un droit de vote.

DEUXIÈME PARTIE. — Le « consensus populi » est un vestige de la « laghsaga ».

Le consensus omnium, le consensus fidelium des assemblées politiques, le consensus populi de l'assemblée judiciaire locale ne peut pas être interprété comme un droit pour le peuple d'établir lui-même la lex dans les capitulaires, sous la présidence du roi ou de ses représentants. Autrement, si l’on adopte une pareille explication, les assemblées soit politiques, soit judiciaires, auxquelles est lié le consensus, apparaissent comme absolument incapables d'être l'organe d'émission d’une telle volonté. Il convient de rechercher une autre explication de ce consensus.

Nous devons demander des indications à la formation de la lex telle qu'elle avait lieu dans la coutume salienne avant l'apparition des capitulaires. Nous y voyons la parfaite continuité du développement interne de la lex. Égl

Dans la coutume salienne, la lex n’était pas non plus l'œuvre directe d’un peuple votant et délibérant dans une assemblée nationale. Le diseur de droit seul était compétent par son caractère religieux, puis par sa science de la ler pour dégager et révéler la lex. La déclaration du droit s'appelait iudicium et, sauf opposition du peuple, présent tout entier à l'assemblée, devenait la lex définitive. Mais le peuple n’avait point un rôle- purement passif : il approuvait soit tacitement, soit expressément, parfois il s’insurgeait et réclamait une autre interprétation de la lex. Nous trouvons là précisément le consensus populi, destiné à assurer volontairement la sanction de la lex ainsi révélée, quand la révélation de la lex correspondait et: répondait à ce qu’il attendait de l’activité du diseur de droit.

Or, dans les capitulaires de l’époque franque, le consensus omnium, fidelium, populi n’a pas une autre signification : il n’est ni la marque de la confection de la lex par le peuple, ni le signe d’une obéissance imposée au peuple. C’est une sanction tacitement accordée par la population à la lex révélée désormais par le roi. Les fonctions du diseur de droit ont passé au roi. Cette opinion résulte des textes euxmêmes. |

C’est ainsi que nous pouvons examiner d’abord les relations du roi avec les diseurs de droit, ensuite les relations du roi avec le peuple, enfin la nature de la décision rendue par le roi. De’ cette manière, nous suivrons, dans un milieu transformé, la survivance du mécanisme de développement interne de la lex et nous marquerons une étape nouvelle de la notion de lex chez les Francs.