SECTION Î: —— RELATIONS DU ROI AVEC LES DISEURS DE DROIT

Sans vouloir examiner l’origine de la royauté dans les pays germaniques * avant les invasions, nous pouvons retracer le développement de cette institution à partir du moment où il nous intéresse, c’est-à-dire quand le roi commence à prendre une place dans l'administration du droit. :

Le roi intervient d’abord dans l’administration de la justice pour assurer l'exécution de la révélation de la lex par le diseur de droit, puis il acquiert progressivement le pouvoir de joindre à cette fonction exécutive la fonction de dire lui-même le droit. Ce sont là deux phases nettement distinctes que nous pouvons retracer dans l’histoire des attributions de la royauté primitive.

* C£. Fahlbeck, La monarchie et le droit royal francs, p. 1 et suiv. : Declareuil, La justice dans les coutumes primitives, N. R. H., XIII, 1889, p. 195 et suiv.

$ I. — Le roi exécuteur des révélations du diseur de droit.

Dans l’assemblée judiciaire générale de la tribu, le roi n’a d’abord qu'un rôle effacé. Chez les Germains, le roi, dit Tacite ‘, possède une autorité qui n’est ni illimitée ni indépendante. Il préside parfois l’assembiée ou se borne à délibérer avec les chefs de la tribu sur les affaires courantes. Pour les affaires plus graves, l’assemblée est compétente et le roi fait appel à la persuasion et non à son droit de commandement. Au moment de la mise en œuvre de la conférence à laquelle est due l'élaboration de la lex salica, le roi n'est pas cité dans le prologue ?. Cela ne prouve pas que la royauté n'existait pas encore. On peut tout au moins admettre qu'à l'instar des regales, le roi n'avait

pas encore une autorité personnelle. La lex n'était pas son œuvre, ni celle du peuple : elle était l’affaire des prêtres et des diseurs de droit,

Mais peu à peu le roi conquiert une situation de plus en plus puissante au milieu de la collectivité. Au cours de la période sur laquelle s’échelonnent les décisions successives comprises dans la lex. salica, petit à petit le roi acquiert des attributions de plus en plus nombreuses. Les articles de la coutume salienne, sans nous indiquer naturellement les étapes et l’ordre du développement des pouvoirs du roi, font allusion plusieurs fois au roi. Nous constatons qu'il a hérité

1 JJe origine et situ Germanorum, c. 7.

? Grand prologue : Gens Francorum... dictaverunt... cf. suprà, p. 41 et suiv.

des pouvoirs réservés au concilium au temps de Tacite : il juge les délits intéressant la collectivité 1. D'autre part, la désobéissance à une simple lettre royale est punie de la même peine que le meurtre. La lex salica reconnaît au roi d’autres prérogatives encore : le roi a un bien royal et ceux qui y portent atteinte sont punis plus sévèrement que s'ils commettaient la même action à l'égard des particuliers ?. Le roi à déjà une administration du pays : il est chef militaire, perçoit les amendes et nomme le comte.

La situation du roi en ce qui concerne l’administration du droit ne nous est guère connue qu'au lendemain des invasions par les capitulaires des premiers rois francs. Cependant, grâce au fonctionnement de la justice chez les Francs Saliens, nous pouvons nous rendre compte par les pouvoirs du comte, agent royal, des pouvoirs du roi lui-même. Or le comte, sous la présidence du {hunginus, était l’exécuteur pur et simple des révélations de la ler faites par les rachimbourgs ou diseurs de droit. La lex salica ne lui reconnaît pas une seule fois une attribution pouvant faire supposer qu'il indiquait la lex *. L'agent

? XVIII, XLVI, LVI. — Pour la désobéissance à une lettre royale, XIV, 4.

? Aïnsi pour le rapt d’une jeune fille puni ordinairement de trente solidi, la peine est doublée si la jeune fille est sous la protection du roi (Leæ salica XIII, 1. 6); pour le viol d’une esclave puni d’une amende de quinze solidi, la peine est doublée si l’esclave appartient au roi (XXV, 4). De même pour le meurtre d'un ingénu placé sous la protection du roi, il y aura lieu à une peine triple (KIA, 3; XIÏT,: 2).

% Cf. suprà, p. T0 et suiv.

du roi était le justicier de l'assemblée judiciaire près de laquelle il était accrédité. Le roi lui-même, dans la grande assemblée générale judiciaire de la race, ne pouvait être, lui aussi, qu'un exécuteur de la révélation de la lex faite dans la conférence annuelle du diseur de droit. Le roi, comme le comte, avait un pouvoir parallèle mais subordonné à celui des diseurs de droit.

S Il. — Le roi s'approprie le pouvoir de dire la «lex ».

Evidemment, le roi dut mal supporter l’autorité rivale des diseurs de droit : il ne pouvait aspirer à gouverner le pays que si le pouvoir de révéler le droit élait entre ses mains. Aussi dut-il surveiller très étroitement la conférence annuelle des diseurs de droit et, lors de la dislocation de l'assemblée judiciaire générale de toute la race, chercher à affermir son autorité pour conquérir le pouvoir de dire la lex. Deux étapes peuvent se distinguer à cet égard : le roi collabore avec les diseurs de droit, puis le roi se substitue finalement à eux. | |

1° Le roi collabore avec les diseurs de droit. — Au lendemain des invasions, les diseurs de droit n’émettent plus en public leurs révélations de la lex. Ils sont subordonnés au roi. Le roi seul promulgue les capitulaires qui contiennent la lex. Il prend la direction de la laghsaga et devient le chef des diseurs de droit. Ceux-ci perdent leur situation indépendante : ils deviennent des fonctionnaires royaux. En Suède, où

était en vigueur le système de la laghsaga, le même phénomène se produit : le laghman est aux ordres du roi, il travaille sous le commandement du roi”. Ainsi le roi n’a pas encore le pouvoir de dire la /ex : il commande seulement à ceux qui seuls ont l’aptitude à révéler la lex,

Nous le remarquons à la fois dans trois sortes de témoignages : les uns indiquent accès du comte à la présidence de l'assemblée judiciaire; les autres laiïssent voir l'association du roi avec les diseurs de droit; enfin le droit comparé éveille la même idée.

En premier lieu, l’accès du comte, agent royal, à la présidence de l'assemblée judiciaire locale, le mallum, aux lieu et place du fhunginus, président élu par le peuple, est un fait qui est des plus significatifs. Sous Clovis, en effet ?, le comte, jusque-là simple exécuteur des décisions des rachimbourgs, prend la direction de l'assemblée judiciaire. Le justicier, détenant la force publique, ne va point, en devenant président, acquérir pour eela l'aptitude à révéler la lex : cette mission incombe toujours aux rachimbourgs, seuls compétents en matière de ler. Mais, comme président, l'agent royal désormais exerçcera un droit de surveillance sur les rachimbourgs. C'est lui qui

? Beauchet (Htudes sur les sources du droit suédois jusqu'au XV® siècle, N. R. H., XV, 1891, p. 237) nous montre comment le laghman est finalement entré dans le conseil du roi.

* GC, 1, additionnel à la lex salica (Behrend, pp. 130-137) c. T, 9. On admet d’une manière générale que le comte à partir du règne de Clovis est devenu président du mallum. C£. Fahlbeck, op. cit., p. 252

et suiv.; Fustel de Coulanges, La monarchie franque, p. 372.

devient le personnage principal, le chef de l’assemblée : on pourra dire le mallum du comte.

Il est clair que ce changement dans la composition de l’assemblée judiciaire suppose un gros progrès de l'autorité publique. Et, comme depuis la spécialisation de leur organe respectif, juridiction et législation ont suivi une marche parallèle, on ne peut s’empêcher d'admettre que la prise de possession de la présidence de l’assemblée judiciaire locale n'est qu’une répercussion de la place prépondérante prise par le roi à l'égard des diseurs de droit.

Les capitulaires mérovingiens et carolingiens, en second lieu, nous permettent de mettre en relief Paccroissement d'autorité du roi auprès des diseurs de droit.

C’est d'abord le cas des trois premiers capitulaires additionnels à la ler salica . On est d'accord pour les” distinguer du texte de 65 titres qui est la première forme sous laquelle nous apparaît l'état de la lex salica et pour voir dans ces textes des capitulaires ?. Le roi a émis ce complément dé la ler grâce à la collaboration de ses diseurs de droit, ainsi que l’attestent prologue ét épilogues . Ges textes sont de la lex.

LC de 2, 3, additionnels à la lex salica (Behrend, pp. 130-144). Le deuxième dit notamment : secundum legem salicam hoc convenit observari (Behrend, p. 143). Ce sont les termes de la laghsaga.

? La démonstration de Pardessus (Loi salique, 1843, pp. 415-456) à cet égard est toujours restée probante.

3 Cf. suprà, p. 4T. Les prologues déclarent que Clovis a amélioré le texte de la lex: les épilogues, d'autre part, comptent les titres ajoutés personnellement par Clovis et les titres antérieurs

C’est ensuite le cas de l’édit de Chilpéric où la formule introductive, qui déconcerte Fustel de Coulanges parce qu'elle n’accuse pas Pimitation romaine ?, montre le roi collaborant avec ses optimates, ses antrustions et tout son peuple. Le roi se fait passer pour un diseur de droit en dirigeant les travaux de son conseil de grands. Cet édit est regardé comme le cinquième additionnel à la lex salica. Ce texte fait partie de la lex : c'est une lex. On y lit les termes caractéristiques de la laghsaga : similiter convenit, sic convenit observare, convenit atque placuit. Ce ne sont point des vocables empruntés au puissant empereur romain qui légifère d'autorité ?.

La decretio Childeberti, dont le début soulève létonnement de Fustel de Coulanges * au même titre que celui de l’édit de Chilpéric, contient quelques dispositions significatives où la révélation du droit paraît distinguée de sa sanction par le roi. Nous lisons les mots # ef ita bannivimus qui déclarent mettre en œuvre la décision du conseil du roi.

Enfin, en 789, un capitulaire carolingien® laisse

et constatent que la lez salica, au temps de ces épilogues, a un nombre de titres supérieurs aux 65 primitifs. Sur ces chiffres qui ne concordent pas toujours entre eux, cf. Schrüder, Die Franken und ihr Recht, Z:°$: St. G: A. T1, 1881, p. 39, n. 2

* OC. 4 Fustel de Coulanges (La monarchie franque, pp. 106-131, n. 1) à tort de négliger ces traces de l'apport germanique.

CE SOL SNL D GTS PR

# Fustel de Coulanges, La monarchie franque, pp. 108-131, n. 1.

# C, 7, ©. 8: Similiter Kalendas Marcias convenit, et ita bannivimus... le roi ordonne au comte de réprimer sévèrement les actes de brigandage.

SC 22% er" 68:

apercevoir à travers la parole du roi le travail préparatoire des diseurs de droit :

Primo namque iudici diligenter discenda est lex a sapientibus populo conposita.

comme un autre capitulaire de 801 ! qui déclare :

Cum... multae... quaestiones... discuterentur, pleraque statim..... terminala sunt, quaedam vero in nostri examinis arbitrium ad tempus dilata, quorum iudicialis sententia a legislatoribus aut penitus omissa est aut a posteris oblivioni tradita.

Ces deux derniers textes sont d’une importance capitale : les diseurs de droit n’ont pas disparu du tout. Le roi recourt à leurs lumières. La liaison entre la laghsaga du diseur de droit primitif et la laghsaga du roi est ici nettement attestée.

En troisième lieu, il faut citer les exemples tirés du mode de confection de la lex des peuples, soumis à un roi et arrivés au même degré de culture juridique que les Frances. Une des premières manifestations du pouvoir royal à l'égard des diseurs de droit, quand ceux-ci sont devenus des fonctionnaires dépendant de lui, est l'investiture donnée par le roi à ces diseurs de droit pour mettre par écrit la lex de leur race. À la place des coutumiers, des livres sans caractère officiel reproduisant les notes écrites que les diseurs de droit prenaient pour leur conférence,

1 C. 98 principium.

les rédactions officielles de la ler, entreprises sur l’ordre du roi, sont publiées.

Or la procédure est partout la même. Les rois lombards ont recours à des iudices :, à des antiqui homines ?. Théodoric choisit des viri sapientes. La lex frisionum * est l’œuvre des sapientes. En Suède, où le mécanisme de la laghsaga s'est conservé jusqu'au xH° siècle, nous constatons que la lex d'Upland” est l'œuvre de l'archevêque d'Upsal, Anders And, parue en 4296. Le roi Birger Magnusson chargea le laghman Birger Petersson de rechercher, de concert avec les douze personnes les plus sages des trois distincts de l'Upland, l’ancienne coutume et d'y introduire les améliorations nécessitées par le progrès social. L’archevêque d’'Upsal consigna par écrit le résultat de cette enquête. De même les domas anglo-saxonnes sont l’œuvre des witan. Les rois de Kent, Ælthelbirht et Witbred, le roi de Wessex Ina, enfin le roi Aelfred révelent la lex, consilio sapientium *.

1 Liutpr. prolog. de anno XIX (Leges IV, p. 155). ? Rothari prolog., c. 386 (Leges IV, p. 89).

# Prolog. lex Baiwar (Leges III, p. 259).

Lex Frisionum (Leges IV, p. 6S2. GSS : additio sapientium ; haeeiudicia Saxmundus dictavit.

* Beauchet, Ætudes sur les sources du droit suédois jusqu’au XV® siècle, N. R. H., XIV, 1890, pp. 766-773.

$ Schmid, Die Gesctse der Angelsachsen, 2 édit, Leipzig, 1858, pp. 26-29. Ces lois sont rédigées en langue germanique; elles ont peu subi l'influence chrétienne et point du tout l'influence romaine : Liebermann, Die Gesetèe der Angelsachsen, I, Text und Uebersetzung, 1903, pp. 8-9, pour Æithelbirht; pp. 12-14, Withred; p. 47 et suiv. pour Aelfred; p. S9 et suiv., pour Ina, Le préambule des domas est à lire. Cf. Amira, Grundriss des germanischen Rechts (Grundriss der

Ainsi le roi collabore avec les diseurs de droit. Il les fait travailler sous ses ordres et, tout en apparaissant lui-même au. premier plan, il laisse apercevoir à côté de sa propre autorité celle des diseurs de droit.

2° Le roi se substitue aux diseurs de droit. — On ne voit plus les diseurs de droit. Le roi n’en fait plus mention dans ses capitulaires. Mais nous savons que ces personnages sont spécialement convoqués pour fixer la lex. Désormais le roi se substitue de plus en plus aux diseurs de droit dont il prend la fonction de révéler oralement la lex, ainsi qu'il résulte d’une série de témoignages.

C'est le cas d'abord d’un passage de la chronique de Moissac: de l'année 802, qui nous révèle Ie travail préparatoire des capitulaires émis en 803.

Sed et ipse imperator interim quod ipsum synodum factum est congregavit duces comites et reliquo christiano populo cum legislatoribus et fecit omnes leges in regno suo legi et tradi unicuique homini legem et emendare ubicumque necesse fuit et emendatam legem scribere.

Les hommes experts en leges, les diseurs de droit

sgermanischen Philologie d’'Hermann Paul III (2), 1900, p. 74 et Suiv. KE ;

1 Ann. Lauresh., 802. Script., I, 39. Cf. Boretius, Boitraege, p. 54; Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, IV, p. 327. L’embarras de Fustel de Coulanges (Transformations de la royauté pendant l’époque carolingienne, p. 462, n. 5) et de Seeliger (Die Kapitularien der Karolinger, p. 41) est significatif.

sont spécialement nommés à côté des grands, des duces et des comites. La législation de 803, bien qu’elle ne le mentionne pas, a été préparée par les diseurs de droit. Il s'agissait d’un travail considérable : la révision et le complément des leges.

insuite le capitulaire de 819 ?, — très important, — nous donne la même indication, sans pourtant signaler expressément la présence des iudices. C’est le septième et dernier capitulaire additionnel à la lex salica. À la lecture on devine, aux mots omnes iudicaverunt, que ce sont des jugements abstraits émis par les sages saliens.

Ce capitulaire nous signale une autre particularité digne de retenir l'attention. Les sages saliens ont fait leur travail, mais le roi n’a pas assisté à leurs recherches. Il est dit, en effet, pour la solution d’une question ? :

‘ad interrogationem domni imperatoris reservare vo- Juerunt.

Or un capitulaire de 821 nous dit, à propos du capitulaire de 819 : |

Generaliter omnes admonemus, ut capitula que praeterito anno legis salicae per omnium consensum addenda esse censuimus, iam non ulterius capitula

! Septième capitulaire additionnel à la lex salica (Behrend, pp. 160-162) et dans Boretius, C. 142.

? C: 142, ©. 7. Ils réservent la question jusqu’à l'arrivée de l’empereur.

ICONS 1e 5:

sed tantum lex dicantur, immo pro lege teneantur.

Il y a eu, dans l'intervalle compris entre les deux capitulaires, une assemblée tenue à Aix-la-Chapelle, où ces jugements saliens, rendus en l'absence de l’empereur, ont été munis de la force juridique per omnium consensum et incorporés à la lex salica.

Nous nous trouvons, par conséquent, devant des réponses émises d'abord par les sages saliens en 819, - pendant l’absence de l’empereur, munies ensuite de la force juridique en 820 et pourvues enfin du titre plus parfait de lex en 821. à

Bien que les auteurs ! soient en désaccord sur l’interprétation du texte de 821, nous croyons pouvoir admettre qu'il est une preuve de la substitution, complètement réalisée à cette époque, du roi au diseur de droit. Non seulement le roi révèle la lex, mais il la révèle de la même manière que le diseur de droit devant l'assemblée judiciaire générale : c’est-à-dire par la proclamation orale.

2 Boretius, Beiträege, pp. 31-34, qui voit dans le C. 143 une transformation d'un capitulaire per se scribendum en capitulaire legi additum; Thévenin, Lex et Capitula, bibliothèque de l'Ecole des Hautes Etudes, Paris, 1878, 35° fascicule, p. 137 et suiv.; Seeliger, Die Kapitularien der Karolinger, pp. 53-56. Le C. 143 est-il déclaratif ou constitutif du caractère de lex attaché au C. 142. Les historiens se le demandent. Or, il est évident que l’objet du C. 142 est la lex, puisque les diseurs de droit sont seuls à émettre les révélations de la lex sous la forme de iudicia abstraits. D'autre part, le C. 142, malgré cela, n'avait pas l'autorité de la lex, puisqu'il à fallu un C. 143 pour la lui conférer expressément. Que lui manquait-il ? Rien pour le fond, il était une lex: un vice de forme seul peut fournir une explication - satisfaisante : l’absence de révélation orale par le roi. C’est preuve que le roi a maintenant qualité pour révéler la Lex.

Les réponses des sages saliens n'avaient plus autorité par elles-mêmes : ces diseurs de droit ont perdu le pouvoir officiel de révéler la ler. Le roi seul désormais a l'aptitude à déterminer la lex. Pour que les révélations des diseurs de droit salien eussent la valeur de la lex, il eût fallu que le roi, après consultation des diseurs de droit, se les appropriât. Or, en 819, le roi était absent de la salle des délibérations des sages saliens. Ces réponses saliennes avaient ainsi en elles-mêmes un vice de forme : bien qu'étant au fond de la lex, elles ne pouvaient pas être tenues pour lex.

Sans doute, à Aix-la-Chapelle, l'année suivante, le roi s'appropria ces réponses saliennes, mais d’une manière telle qu'il ne leur conféra pas encore cette fois le titre officiel de ler, puisqu'il fallut une nouvelle décision royale en 821 pour les assimiler à la lex. Comment le roi put-il s'approprier les jugements abstraits des sages saliens sans les investir par là même de l'autorité de la lex? Une forme spéciale d’appropriation devait probablement être requise pour l'établissement de la lex par le roi, et elle n’a pas été suivie. Pour savoir quelle était la forme, alors requise pour la validité de la révélation de la ler par le roi, nous devons examiner la manière dont le diseur de droit exerce la fonetion de dire le droit. Or le diseur de droit, alors qu'il était un personnage indépendant du roi, émettait oralement les révélations de la lex devant l’assemblée judiciaire. L'émission orale par le diseur de droit lui-même était la condition de l’exercice de la fonction de ce diseur de droit. La ler était

connue de lui seul et ne pouvait être exprimée que par lui : l'expression orale, primitivement, est le vrai signe de l'authenticité de la source de la lex, Dès lors,

le roi, en munissant de la force. juridique les décisions des sages saliens, n'a pas dû leur donner, en 820, l'expression orale qui eût permis, à cette époque, de faire prendre les jugements abstraits pour une ler vérilable. Le roi dut se contenter de les faire mettre par écrit, au lieu de les révéler lui-même oralement. Les réponses des sages saliens étaient devenues dé- Sormais des capitulaires, des actes royaux, mais n'avaient pas officiellement le vrai signe de la lex.

Dans ces conditions, on comprend la raison pour laquelle, en 821, le roi intervient expressément pour conférer le rang de lex à ces chapitres nouveaux de la lex salica et décider qu'à l'avenir ces capitulaires devraient être tenus pour ler. Le roi ne fait que rectifier l'insuffisance de forme qui provenait de labsence de proclamation orale par le roi des décisions des sages saliens et qui empêchait de considérer cette lex comme une lex.

Ainsi le roi s’est substitué complètement aux diseurs de droit et il leur emprunte leurs travaux et même leur procédé d'émission orale de la ler. Cette substitution s’accuse de plus en plus dans l’époque carolingienne : un grand nombre de rubriques de capitulaires attestent que le roi prend en sa personne seule le droit de révéler la lex ?. |

1 Cette explication concilie les deux points de vue de Boretius et de Seeliger, qui sont tout à fait opposés.

- 2 Les rubriques des capitulaires nous montrent que le roi trans-

Mais le meilleur témoignage sur l'attitude du roi en tant que diseur de droit est un passage de ledictum Pistense, rendu en 864 par le petit-fils de Charlemagne. Au temps de Charles le Chauve, l'évolution qui a conduit le roi à prendre les fonctions des diseurs de droit pour devenir le diseur de droit du royaume est depuis longtemps achevée. Aussi cet empereur,

faisant allusion à la lex, nous déclare-t-il ? :

Lex consensu populi fit et constitutione regis.

Ces mots ont tout l'air de nous rapporter un de ces adages, si précieux pour l’histoire du droit parce qu'ils sont chargés de sens sous leur forme condensée. Les historiens ? ont voulu y voir, selon leurs préférences, tantôt la preuve que le droit de faire la ler appartient à la nation, tantôt la preuve que le roi seul disposait de ce droit et que le peuple devait obéir à la loi dès que le roi l'avait établie. Leur désaccord provient de ce que des deux termes importants de l’adage ils ne retiennent que le terme favorable à leurs idées. Les germanistes ne font attention qu’au peuple, auquel ils confèrent le droit d'établir la lex. Les romanistes ne regardent que la constitution du roi et lassimilent à la constitution de l’empereur romain.

En réalité, ce passage doit être interprété tel qu'il

forme ces capitulaires en Lez quand il veut. C. 59, GS, 105, 142, 148,

? Boretius, Beitraege, p. 11; Fustel de Coulanges, Transformations de la royauté pendant l'époque carolingienne, p. 458.

est : tous les mots portent et il est contraire à la méthode historique la plus élémentaire de retrancher le sens de l’un des termes de ce texte, surtout si lon veut considérer ce texte comme étant un adage. Or, grâce à l'opinion que le roi à hérité de la laghsaga, nous donnons à chacun des mots de cette phrase sa pleine signification. La ler est faite par l'établissement du roi avec l’assentiment du peuple. La même phrase peut être servie à nouveau, si l’on fait allusion à lépoque où le diseur de droit de l’assemblée judiciaire révélait lui-même la ler avec l’assentiment du peuple: il n'y à qu'à substituer au mot roi le terme diseur dedroit. Il fallait done, dans un cas comme dans l’autre, que la ler fût dégagée et révélée par une autorité, morale chez le diseur de droit, effective chez le roi, et que l’assentiment tacite du peuple, l'approbation des mœurs, donnât à la lex toute sa portée.

Ainsi le roi se présente comme l'héritier des fonctions du diseur de droit. Cette remarque, tout en conciliant les théories opposées des germanistes et des romanistes, a le mérite de résulter de l'interprétation littérale des textes. Le développement interne de la lex se poursuit entre les mains du roi de la même manière qu'il se poursuivait entre celles du diseur de

droit de l'assemblée judiciaire primitive.

SECTION II. —— LES RELATIONS DU ROI EN TANT QUE DISEUR DE DROIT AVEC LE PEUPLE.

Si le roi tient du diseur de droit primitif l'aptitude à révéler la lex, le peuple devrait se trouver, vis-à-vis

du roi, dans la même situation que vis-à-vis du diseur de droit. Il n’en est pourtant pas tout à fait ainsi. .

Dans l'assemblée générale de la race, le peuple exerçait un contrôle sur la révélation de la lex par le diseur de droit. Le droit de discussion, de délibération ou de vote n’était pas encore accordé au peuple de ces temps primitifs. La découverte de la lex échappait à la compétence du peuple. La sanction de la lex, une fois révélée par le diseur de droit, regardait seule le peuple. L’assemblée générale du peuple pouvait s’insurger contre la révélation du diseur de droit, si cette révélation était par trop contraire à ses sentiments; mais généralement elle approuvait et la plupart du temps tacitement la lex révélée. Ce consentement du peuple avait une importance juridique capitale : il n'était pas autre chose qu'une promesse d'observation tacitement consentie et représentait le seul moyen d'assurer la sanction de la lex.

Au seuil de l’époque franque, dès le moment où nous constatons l'apparition des capitulaires, le cadre primitif de la laghsaga se transforme. D'une part, l’assemblée générale de la race,se disloque par suite de l’extension du royaume franc : le peuple ne peut plus venir assister aux assemblées politiques de l’époque franque ni, par conséquent, se prétendre en état d'émettre un consensus au moment de la révélation de la lex par le roi. D'autre part, le chef de la collectivité, le roi, succède peu à peu au diseur de droit, dont il se fait d'abord l’allié avant d'usurper ses fonctions. Le peuple alors se trouvera devant une autorité

royale qui dispose à la fois de la force publique pour faire respecter la lex et du pouvoir de révéler la lex elle-même.

Cette double modification de chacun des deux organes primitifs de la laghsaga finit par affaiblir de plus en plus le caractère volontaire de cette promesse d'observation que constitue le consensus et par rapprocher en fait, sans toutefois théoriquement le confondre avec elle, le consensus de l'obéissance. C’est ce que nous révèle l'étude des textes concernant soit les assemblées politiques, soit les assemblées judiciaires locales.

$S I. — Dans les assemblées politiques de l’époque franque le « consensus » du peuple ne peut être qu'une fiction.

Avec l'extension du royaume, l’assemblée générale de tous les hommes libres de la race disparaît. Les Champs de Mars tombent en désuétude sous Clovis. Le peuple n’assiste plus aux assemblées politiques. Get éloignement qui s’est produit entre le roi et le peuple a profité aux grands qui délibèrent et diseutent avec le roi dans les assemblées politiques. Le roi se contentera de notifier au peuple les décisions prises. Dans ces conditions, le consensus du peuple semble bien n'être qu’une fiction au même titre que la prétendue présence du peuple. Le maintien de la terminologie ancienne et des formes de révélation de la lex se présente comme une survivance dans un état social

nouveau de termes et de formes créés pour un état social ancien, profondément différent. Le caractère fictif du prétendu consensus du peuple se constate

aisément.

PREMIÈRE SUBDIVISION. —— Le « Consensus » n’émane plus du peuple tout entier.

Ce qui démontre le caractère théorique du consensus, c’est l’absence de relations entre le consensus et la présence réelle du peuple du royaume à l’assemblée politique où s'établit le capitulaire additionnel.

lo Le « consensus » existe alors que l'élément populaire n'existe pas. — C’est ainsi que nous constatons l’existence des capitulaires additionnels à une lez dans des siècles où le peuple, même partiellement, n'était pas présent aux assemblées politiques. C’est le cas des décisions rendues entre le moment qui suivit la disparition des Champs de Mars et celui qui coïncida avec l'apparition des grandes assemblées politiques de la fin de l’époque mérovingienne. Au. vi° siècle, seuls les f onctionnaires royaux se rendaient aux assemblées. Et pourtant Chilpéric, dans son édit : qui se présente comme additionnel à la ler salica, se sert pompeusement des termes généraux anciens qui peuvent, si l’on n’y réfléchit, suggérer l’idée d’une assemblée de tout le peuple du royaume france *. Il est

* C. 4. Pertractantes in Dei nomen cum viris magnificentissimis obtimatibus vel antrustionibus et omni populo nostro convenit... Seuls les’ grands ont délibéré avec le roi. Les termes convenit, placuit s'appliquent à présent aux grands.

évident que l’on ne saurait parler ici d’un consensus du peuple france, puisque le peuple france lui-même n'était pas présent à cette assemblée. La fiction est évidente.

2° Absence de rôle actif de l'élément populaire. — Si nous passons à l'époque où commencent à apparaître les grandes assemblées politiques, nous remarquons aux portes de l'assemblée la présence des escortes qui, à l'aller, ont accompagné chacun des grands et s'apprêtent, dès la fin de la réunion, à les suivre sur le chemin du retour. Mais les grands seuls délibèrent et discutent avec le roi. Quant aux escortes, elles ne sont pas le peuple entier du royaume et n'exercent aucune influence sur l'établissement de la lex. |

C’est à tort, en effet, que Boretius : a prétendu attribuer au peuple l’activité même des grands réunis auprès du roi en citant un capitulaire de 873 et un autre de 801-813. Le premier dit ? :

Capitula... quae fideles nostri in generali placito conservanda decreverunt.

Ce texte fait allusion aux capitulaires de 818-819

1 Boretius (Beitracgeé, p. 59). Nous laissons de côté les deux capi-- . tulaires saxons (c. 26 et 27) qui mettent en œuvre le concilium saxon. Comme le concilium a disparu chez les Francs, nous ne pouvons suivre Boretius et raisonner sur une institution qui ne se rencontre plus dans le centre de l'Empire franc. Nous ne voulons pas substi- “tuer les données du droit saxon à celles du droit franc. Ce serait un usage abusif et maladroit du droit comparé. (Cf. suprà, p. 175.) ? Leges I, p. 521, c. 8.

émis par Louis le Débonnaire, Or le terme fideles nostri n’a pas le sens général de peuple entier du royaume, Une pareille expression concerne seulement les fidèles du roi, les grands. S'il peut être question d'un consensus, c'est de celui des grands présents à l'assemblée. De même le capitulaire de 801-813 est invoqué bien à tort pour tenter de démontrér l’exis-

tence d’une activité spéciale du peuple* :

Karolus... eum episcopis, abbatibus, comitibus, ducibus omnibusque fidelibus christianae ecclesiae cum consensu consilioque constituit ex lege Salica..…. capitula ista in palatio Aquis, ut unusquisque fidelis iustitias ita faceret : qui et ipse manu propria firmavit capitula ista, ut omnes fideles manu roborare studuissent.

Seuls les grands, réunis à Aix-la-Chapelle en assemblée près du roi, donnent leur consentement. Il n’est pas question de peuple. La marque d'engagement exigée par le roi en échange de son engagement personnel ne peut se bien comprendre, d’ailleurs, que si elle est demandée aux grands ?.

Au contraire, la présence de l’escorte qui accompagne chaque grand est expressément mentionnée sous Je nom de populus. Mais aucun des textes qui y font allusion n'attribue à cette population une activité spéciale pour l'établissement de la lex. C’est ainsi que le

1 C. TT principium.

? Seeliger, Die Kapitularien der Karolinger, pp. 42-44,

témoignage de 802 cite la présence du prétendu peuple à la grande assemblée politique de cetté année : :

. Congregavit duces comites et reliquo christiano populo.

De même, une version du préambule d’un capitulaire additionnel de 818-819 rapporte le passage suivant ? :

Incipiunt capitula quae domnus Hludowicus...

cum universo coetu populi a Deo sibi commissi, id est cum venerabilibus episcopis et abbatibus atque comitibus vel cum reliquo populo in Aquisgrani pa: latio promulgavit. ….

Le roi ne veut pas dire qu'à part les grands tout le reste de la population du royaume est venu à l’assemblée; il veut encore bien moins signifier que le peuple à un pouvoir indépendant de celui des grands et du roi. La mention du reste du peuple est très vaouë et revêt un caractère accessoire.

Le capitulaire de 817, connu sous le nom de l’Ordinatio imperii * est tout à fait caractéristique du grand écart existant entre la chose et son expression :

1 Ann. Lauresh., 802. Script., I, 39.

2 C. 139, dans préface de Boretius (I, p. 280).

©. 136 principim. Notons que. Boretius (Beitraege, p. 55 et suivc) se met en contradiction avec sa propre théorie dés capitulairés. Pour cé célèbre historien, la mention du peuple fait toujours présager l'existence nécessaire d’une procédure de confection spécialement éservée aux Seuls Capitulaires additionnels. Or, ici ce capitulaite, bien que citant nettement le populus, n’est pas classé par cét historien

Cum nos... Aquisgrani palatio nostro more solito sacrum conventum et generalitatem populi nostri…

congregassemus... actum est, ut et nostra et totius populi nostri in... Hlutharii electione vota concurrerent Itaque...:. placuit et nobis et omni populo nostro...

Il est clair que, malgré la généralité des termes employés, la population qui sert d’escorte à chaque grand est seule visée sous les termes omni populo nostro, totius populi nostri, generalitatem populi nostri. Il ne viendrait à l’esprit de personne de soutenir que le peuple entier du royaume s’est transporté sur les lieux désignés pour la tenue de cette assemblée politique. Il s’agit de Ia suite de chacun des grands. D'autre part, seuls les grands prennent part à l’élection. La population ne joue qu’un rôle accessoire : elle reste dehors et attend la fin des délibérations pour acclamer, s’il y a lieu, la décision des grands et sa-

dans les additionnels. Boretius est victime lui-même de l’excessive rigidité de ses critères pour caractériser tel ou tel capitulaire. Le dilemme suivant se pose à Boretius : ou bien la mention du populus évoque bien l’idée d’une procédure distincte de l’assemblée politique et réservée au peuple : dans ce cas, on ne comprend pas que le capitulaire C. 136 fasse exception ; le peuple élirait le roi à son tour. Ou bien la mention du populus dans le C. 136 n'implique point l’existence d’un rouage populaire distinct de l'assemblée politique et n'empêche pas les grands d'exercer la seule véritable et décisive activité, alors on ne comprend pas que les autres mentions du populus, relevées à propos des capitulaires additionnels, aient le sens d’allusion à une procédure populaire à part. La présence du peuple, en un mot, est-elle spéciale à la confection des capitulaires additionnels ou bien est-elle une marque commune à l'établissement de tous les capitulaires, quels qu’ils soient ?

luer le roi nouveau. Cela n'empêche pas de dire ensuite que le peuple a été unanime à reconnaître Lothaire pour roi. L'essentiel est de ne pas se méprendre sur le sens véritable de ces expressions générales.

3° Identité de l'organisme d'émission pour tous les capitulaires. — Mais ce qui certainement achève de caractériser la nature du consensus de cette sorte de peuple, c’est existence d’un seul et même organisme politique pour l'émission de tous les capitulaires, que ceux-ci soient ou non revêtus du consensus du peuple *. Ainsi la législation de 818-819, tout aussi bien que celle de Worms de 829, comporte à la fois des capitulaires additionnels aux lois, munis, selon Boretius, du consensus et des capitulaires que cet historien regarde avec raison comme devant être, au contraire, émis d'autorité par le roi?. Or, en 818-819 comme en 829, la même assemblée politique a été ‘compétente pour l’établissement de ces capitulaires. Ce qui est décisif à relever, c’est que les textes addditionnels aux lois, et par conséquent pourvus du consensus du peuple, ne sont pas émis dans des assem-

1 Très juste nous paraît l'observation de Beseler (Ueber die Gesetseskraft der Capitularien, Festgabe für G. Homeyer, 1871, pp. 9-13), Seeliger (Die Kapitularien der Karolinger, München, 1893, pp. 50-53) et Fustel de Coulanges (La monarchie franque, pp. 111-112; Les transformations de la royauté pendant l’époque carohingienne, p. 356 et suiv., 453 et suiv., 476 et suiv.) qui constatent que l’assemblée politique carolingienne était compétente pour connaître les capitulaires additionnels et les capitulaires per se scribenda. Aucun mode Spécial de confection pour les capitulaires additionnels ne nous est attesté.

2 ©. 137 et suiv., C. 191 et suiv.

216 LIVRÉ Il, — CHAPITRE PREMIER.

blées politiques autres que celles qui servent à la proclamation des capitulaires exclusifs, par leur nature, de tout consensus de ce peuple.

La conclusion apparaît toute naturelle : une fois terminées les délibérations du roi et des grands, la population, qui est restée aux portes de Passemblée, reçoit indistinetement communication de toutes les sortes de capitulaires. La teneur des capitulaires est arrêtée par les grands et par le roi : le peuple wintervient pas dans la confection des capitulaires. Seulement le consensus de ce peuple pourra ou non s'ajouter suivant les cas. S'il ne s'ajoute pas, c’est que le peuple se trouve en présence d’un pur acte d'autorité du roi et ne peut qu'obéir. S'il s'ajoute à la proclamation royale du capitulaire, il revêt les mêmes formes extérieures que l’obéissance passive. Le consensus du peuple, loin de précéder, suit en réalité la divulgation de la norme juridique et, comme il est la plupart du temps tacite, il ne se distingue pas extérieurement de l’obéissance. On ne peut donner du consensus de celte population une autre définition que celle d’une promesse d'observation tacitement consentie en faveur du capitulaire. C'est déjà la définition du consensus du peuple de l'assemblée générale de toute la race :.

* CE Schrüder (Neuere Forschungen eur fränkischen Rechtsgeschichte, Historische Zeitschrift, 43. Band, München, 1897, pp. 224- 238), étudie le consensus populi signalé dans les capitula legibus addenda. Cet historien célèbre de l'époque franque met, avec raison, la le en parallèle avec les capitula legibus addenda comme Bore-

DEUXIÈME SUBDIVISION. —— Le « consensus » s’allère en présence de l'autorité royale du diseur de droit.

Mais le consensus de cette population de l'assemblée politique, bien qu'étant de même nature que le con-

/ tius, mais attribue au consensus populi, trait caractéristique à la fois de la Zeæ et du capitulaire additionnel, la signification d'uñé promesse d'observation tacite émise par le peuple et ayant la même nature que cet assentiment la plupart du. temps tacite de tous les hommes libres du concilium primitif, allthing scandinave, assémblée généralé de la race (cf. Schrüder, op. cit, pp. 229-230) où la lex était élaborée à l’aide des révélations du diseur de droit. Déjà Schrôder (cf. supra, p. 62) avait marqué dans une note très courte l’analogie de la laghsaga scandinaÿe et de la procédure de formation dé la lex salica, telle qu’elle résulte du prologue de la leæ salica. Nous sommes arrivé, à la suite de nos réflexions, aux mêmes résultats que cet auteur : nous avons la conviction que le consensus du peuple, dans les capitulaires et à l’origine de la lex salica, est de même nature que le consensus décrit si nettement dans les anciens. droits germaniques du Nord, en général. Seulement nous dépassons volontairement les conclusions de Schrüder, en déclarant que le consensus populi à l’époque franque est une fiction, une survivance de la Zaghsaga primitive dans un milieu social transformé, à la fois par l'extension du territoire des Francs et par l'immixtion du pouvoir royal dans la révélation du droit, Pour n'avoir pas apercu ce caractère fictif du consensus du peuple à l’époque franque, Schrôder éprouve des difficultés à définir la nature des capitula legibus addenda et ne sait au juste si, au point de vue de la confection des capitulaires, les capitula legibus addenda doivent faire une classe à part conformément à la théorie de Boretius. Au contraire, la confrontation des textes relatifs au consensus du peuple avec les témoignages concernant l’histoire des assemblées politiques de l’époque franque nous permet de, résoudre nette- - ment cette question. Ce n’est pas dans les modes d'établissement que nous reconnaissons la véritable différence qui sépare les capitulaires additionnels des autres capitulaires. Les additions aux leges réalisées par les ordonnances des rois francs ne nécessitent point une procédure supplémentaire qui serait réservée au peuple. Les assemblées politiques Sont compétentes pour connaître de tous les capitulaires, quels

sensus de tous les hommes libres de la race, se sépare de celui-ei sur plus d’un point. Déjà la compréhension du mot populus a considérablement varié : la source d'où émane le consentement ne correspond plus au peuple de toute la nation. Maïs ce n’est pas tout. Le consensus du peuple, au cours de l’époque franque, revêt encore un caractère tout particulier : il s’altère et se déforme profondément en présence de l'autorité du roi.

Originairement, avant l'intervention du pouvoir royal dans la révélation de la lex, au temps de l’assemblée générale de la race, le consensus du peuple était purement et uniquement volontaire : il assurait la sanction de la lex. Le diseur de droit révélait la lex et le peuple, par son consensus, ordinairement tacite, vivifiait la révélation, se l’appropriait, entendait la reconnaître pour lex. La sanction de la lex dépendait uniquement de la volonté du peuple.

Au contraire, lorsque le chef de la collectivité eut absorbé à son profit la fonction du diseur de droit, il . y eut, en la personne du roi, cumul de deux fonctions jusque-là indépendantes. La ler révélée par le roi n'eut plus besoin désormais de la volonté du peuple pour entrer en vigueur. Le roi disposait à la fois de

qu’ils soient. Le caractère fictif du consensus de cette sorte de peuple apparaît alors tout naturellement à lui. En faisant ressortir le caractère de fiction que présente le consensus du peuple, nous croyons éviter de donner prise aux critiques soit des germanistes, soit des romanistes, et nous pensons ainsi présenter à ces deux groupes d’historiens un moyen de concilier leurs doctrines,

la force publique pour faire respecter la ler et de l'aptitude à découvrir la lex pour la révéler. La ler est objective, impersonnelle, indépendante de la volonté du roi ou des individus : la révéler, c'est faire œuvre d’interprète d'accord avec le consensus de la population, c’est se mettre en harmonie avec les sentiments du peuple. La protection de la lex une fois révélée dépend du roi seul : faire respecter la lex c'est faire acte de chef et exiger sans plus l’obéissance du peuple. Le roi n’a pas besoin de la volonté du peuple pour assurer la sanction de la lex : il impose au peuple la ler. C'est à cause de l’autorité nouvelle de celui qui, désormais, exerce la fonction de révéler la lex que le consensus du peuple prend désormais ce caractère hybride qui tient à la fois du consentement libre et de l’obéissance imposée.

Et même ces deux fonctions de dire la lex et de la faire respecter ne restent pas toujours en parfait équilibre et, pratiquement, le peuple devra consentir bon gré mal gré à l'observation de la ler. C'est pourquoi le roi présume la plupart du temps l'acceptation tacite du peuple pour l'établissement «de la lex nouvelle. En communiquant les capitulaires à cette population de l’assemblée politique, le roi invoque souvent, en plus du consentement des grands qui seuls ont discuté avec le roi, le consentement de cette population qui l'écoute maintenant. C'est, de la part du roi, une manière d'anticiper sur l’assentiment du peuple pour se donner plus d'autorité et enlever à cette population la tentation de désapprouver les capitulaires

220 LIVRE Ïl, — CHAPITRE PREMIER.

ainsi portés à sa connaissance. Le roi délibère avec les grands et pense, après tout, que le peuple n’a qu’à promettre d'observer la lex ainsi révélée, c'est-à-dire à consentir et même à obéir. Aussi en vient-il pratiquement à associer le consentement du peuple, théoriquement si différent, à l’obéissance du peuple. C’est ce que nous lisons dans une lettre de 806-810 adressée par Charlemagne à son fils Pépin, roi d'Italie, à propos de l’inobservation des capitulaires additionnels de 803: :

Audivinus etiam, quod quedam capitula quae in lege scribi iussimus per aliqua loca aliqui ex nostris ac vestris dicunt, quod nos nequaquam illis hanc causam ad notitiam per nosmetipsos condictam habeamus, et ideo nolunt ea oboedire nec consentire neque pro lege tenere. Tu autem nosti quomodo vel qualiter tecum loeuti fuimus de ipsis capitulis, et ideo monemus tuam amabilem dilectionem, ut per universum regnum... ea nota facias et oboedire atque inplere praecipias.....

Le consensus du peuple devient purement théorique : il s’altère et se déforme de plus en plus en présence de l'autorité royale du diseur de droit.

Ainsi le consensus du peuple, au cours de l'époque franque, n’est plus qu'une fiction. Le peuple n’assiste plus aux assemblées politiques: il ne saurait dès lors y être question d’un consensus de ee peuple. Ce n'est qu'à

1 Ô. 103, dernier alinéa.

partir des derniers Mérovingiens qu'une sorte de po: pulation fait son apparition aux assemblées politiques. Cette population se compose uniquement des escortes de serviteurs qui viennent accompagner les grands jusqu'aux portes de l'assemblée : elle n’est par conséquent pas le peuple tout entier, De plus, cette population ne participe point aux débats. Les grands seuls délibèrent avec le roi. Une fois elos les travaux de l'assemblée, le roi proclame à cette population ses décisions et révèle notamment la lex, s'il y a lieu. Cette foule, comme jadis le peuple de l’assemblée générale de la race, émet un consensus ordinairement tacite et promet ainsi tacitement d'observer la lex révélée. Mais, comme le diseur de droit n’est autre que le roi et qu'à ce titre il dispose de Ia force publique pour faire respecter la lex révélée, le consensus de cette population perd toute sa raison d’être, qui était d'assurer la sanction de la lex et, tout en étant théoriquement tout différent de l’obéissance, finit par se confondre pratiquement avec elle. La fiction du consensus du peuple nous fournit iei la preuve que le souvenir d'un eéérémonial survit d'ordinaire longtemps à la conscience de sa signification originaire.

S IT. — Au « mallum legitimum » le « consensus populi » est une promesse d'observation de la

« Lex ».

Les témoignages de 803 supposent précisément l’existence de la fiction du consensus du peuple dans

CA

l'assemblée politique et nous indiquent les remèdes pris par le roi pour en diminuer les inconvénients. Ces textes font allusion à un consensus populi émis cette fois réellement par le peuple entier du royaume, en dehors de l'assemblée politique, dans chacune des assemblées judiciaires locales réparties sur toute l'étendue du territoire. [ls sont au nombre de deux.

Le premier est une instruction de Charlemagne à ses missi d'avoir à présenter les capitulaires additionnels de 803 au peuple lui-même t :

Ut populus interrogetur de capitulis quae in lege noviter addita sunt; et postquam omnes consenserint, subscriptiones et manufirmationes suas in suis capitulis faciant.

Le deuxième nous décrit la procédure qui a été suivie dans le ressort de Paris au mallum legitimum pour obtenir le consensus du peuple ? :

Sub ipso anno haec capitula facta sunt et consignata Stephano comiti, ut haec manifesta fecisset in civitate Parisius mallo pubplico et ipsa legere fecisset coram illis scabineis; quod ita et fecit. Et omnes in uno consenserunt, quod ipsi voluissent omni tempore observare usque in posterum; etiam omnes Scabinei, episcopi, abbatis, comitis manu propria subter firmaverunt.

* C. 89, dans la préface de Boretius (1, p. 112).

Ces textes supposent que les capitulaires sont écrits. Le comte qui préside le mallum legitimum donne lecture de leurs dispositions aux grands et au peuple. Les grands émettent leur consensus en apposant leurs sceaux sur les capitulaires, et le peuple en mettant la main sur les textes comme signe de la promesse de les défendre à main armée. De cette manière, tous les hommes libres de la circonscription judiciaire, sans exception, avaient connaissance des capitulaires ?.

La thèse germaniste comme la thèse romaniste sont encore en conflit à propos de ces textes. Boretius ? considère ces témoignages comme la démonstration même de la participation directe du peuple, réuni dans chaque mallum sur toute l'étendue du royaume, à la confection même de la lex. Le peuple peut discuter, délibérer et voter sur l'admission ou sur le rejet des additions à sa lex, que lui soumet le roi. Il y aurait ici une sorte de referendum. Et même on peut, selon cet historien, admettre que ces textes de 803 sont l'expression de ce qui se passait chaque fois que le roi voulait développer la lex du peuple, si bien que les termes consensus fidelium, omnium, mentionnés

? Le mallum legitimum a été choisi à dessein : car c’est le seul qui, sous Charlemagne, réunisse obligatoirement tous les hommes libres de la circonscription judiciaire. Nous savons que le mallum indictum, au contraire, ne comprenait plus que le comte et les scabins. La dispense de l’obligation d'assister au mallum indictum, qui fut accordée aux hommes libres de la circonscription, donna un caractère administratif au mallum convoqué (indictum). Cf. suprà, p. 100.

? Boretius, Beitraege, p. 56 et suiv.

224 LIVRE Il. — CHAPITRE PREMIER.

sans plus dans les capitulaires additionnels aux lois, doivent être une allusion à un consensus émis par le peuple en dehors de l’assemblée politique, dans le mallum:. Pour Fustel de Coulanges, qui part de l'idée de l’omnipotence législative du roi, le consensus populi suppose ici la promulgation des capitulaires au peuple et fait ressortir l’obéissance passive du peuple envers le roi, même en cas de modification de sa lex. Ye peuple franc ne compte pas plus devant son roi que le peuple romain devant son empereur À

Le heurt de ces deux opinions peut, croyons-nous, être ici encore évité, mais sous condition de ne pas chercher dans ces textes une justification de tel ou tel système sur les droits respectifs du peuple et du roi dans le cours de l’époque franque. Il suffit, avant de procéder à l'analyse minutieuse du caractère du consensus émis par le peuple dans l’assemblée judiciaire locale, de rechercher les motifs qui ont pu nécessiter la tenue spéciale du mallum legitimum. pour la publication des capitulaires additionnels.

4 Remarquons que, pour Boretius, le mallum legitimum semble être le véritable organe d'émission de tous les capitulaires additionnels. Or, outre que rien n’autorise à étendre ici le sens de témoignages qui ne visent qu’une année, il faut noter que ce mallum, même au point de vue de Boretius, ne peut servir d’organe d'émission à toute une catégorie de capitulaires additionnels, les capitulaires additionnels à une seule lex, puisque, selon Boretius, seuls les hommes de la race intéressée peuvent approuver la modification à leur lex. Or, ici dans le mallum toutes les races sont mélangées. Le mallum ne peut, à la rigueur, être alors utilisé que pour les capitulaires additionnels à toutes les leges.

2 Cf. suprà, pp. 167-170.

PREMIÈRE SUBDIVISION. — Motifs d'une tenue spéciale du « mallum legilimum ».

La tenue du mallum legitimum suppose la réunion préalable de l'assemblée politique au cours de laquelle ont été établis, en 803, les capitulaires additionnels, et elle s'explique comme une tentative de réaction de la part du roi contre l'oubli de ses capitulaires.

Les capitulaires établis par le roi, d'accord avec ses grands, puis proclamés à haute voix par le roi à cette foule de serviteurs restée à l'écart des délibérations, n'étaient pas connus du vrai peuple du royaume. Le populus, présent à l'assemblée politique carolingienne, se composait en réalité d'une foule de serviteurs venus pour accompagner, à l’aller comme au retour, les grands qui devaient se rendre aux assemblées. Il n'était point le peuple. Les capitulaires pouvaient, par conséquent, être émis devant lui et rester inconnus de la masse du peuple répartie sur l’ensemble du territoire de l'empire france.

L'ignorance dans laquelle sé trouvait le peuple visà-vis des décisions royales de toute sorte provenait de l'éloignement qui s'était produit entre le roi et son peuple, lors de la dislocation de l'assemblée générale de la race. Sans doute, entre ces deux puissances, les grands étaient apparus et coopéraient avec le roi pour l'administration de l'empire. Par l'intermédiaire des grands, le roi faisait connaître au peuple ses décisions. Une fois rentré dans ses foyers, chaque grand publiait au peuple de sa circonscription les résolu-

tions arrêtées par le roi d'accord avec les grands à l'assemblée politique. Mais le roi était à la merci des grands. Si ceux-ci se montraient indépendants du roi et s'abstenaient de faire connaître au peuple les volontés du roi ou bien en donnaient incomplètement connaissance, le roi était prisonnier de lintermédiaire obligé des grands et le peuple ne pouvait observer des capitulaires qu'il ne connaissait pas dans leur teneur exacte.

Aussi, en 803, comme il s'agissait de capitulaires additionnels particulièrement importants, le roi chercha-t-il un moyen d'entrer directement en relations avec tout son peuple pour lui faire connaître les modifications apportées aux leges. Il utilisa l'institution du mallum legilimum, seule assemblée judiciaire où tous les hommes libres de la circonscription judiclaire, sans exception, aient encore l'obligation de se: rendre. La réunion du peuple dans chacune de ces assemblées judiciaires, réparties sur toute l’étendue du territoire, répondait tout à fait au but cherché. Le roi faisait publier par le comte, dans chaque mallum, ses capitulaires et demandait au peuple d'affirmer sa volonté de les observer.

Cette procédure fait naturellement penser — il est étonnant qu'on ne l'ait point remarqué déjà — à celle qui était employée pour recueillir, sur l’ensemble du territoire, les prestations du serment de sujétion à l'égard du roi. Nous possédons, dans le formulaire de Marculfe, le texte de l'instruction qui était envoyée, sous les Mérovingiens, aux fonctionnaires pour faire

procéder à cette vaste opération dans tout le royaume * :

Dum nos una cum consensu procerum nostrorum in regno nostro glorioso filio nostro regnare praecepimus, jubemus ut omnes pagenses vestros, tam Francos, Romanos vel reliqua natione degentibus, bannire et locis congruis per civitates, vicos et castella, congregare faciatis, quatenus, praesente misso nostro illo quem ex nostro latere illue pro hoc direximus, fidelitatem filio nostro vel nobis et leode et samio per loca sanctorum vel pignora quae illuc per eumdem direximus, debeant promittere et conjurare.

A défaut de la formule même du serment de sujétion, nous avons là tous les traits caractéristiques de lopération : le délégué royal, parti du palais, parcourt les provinces et porte avec lui des reliques pour que le serment ait la plus grande valeur possible. Les gouverneurs des provinces sont avertis; au jour fixé, toute la population libre du canton est réunie et, en présence du fonctionnaire royal, chacun jure bon gré mal gré d'être et de rester fidèle au nouveau roi.

Le serment de sujétion présente les mêmes caractères que le serment dont il est question en 808. Tous deux sont universels en ce sens que tous les hommes libres doivent le prêter sur toute l'étendue du terri-

1 Marculfe, I, 40: Rozière, n° 1. Cf. sur le serment de sujétion , devenu peu à peu, sous les Carolingiens, un serment de fidélité, Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, IT, pp. 57-67.

toire, sans distinction de race ni de condition sociale. Tous deux sont ensuite individuels et précis : chaque homme jurait fidélité à tel roi nommément désigné ou à tels capitulaires expressément indiqués. Tous deux enfin ont l'air d'être à la fois consentis par le peuple et imposés par le roi et sont une promesse de reconnaître tel roi pour le sien ou d'observer comme lex telle révélation de lex faite par le roi. Que ce soit envers la personne du roi ou bien envers les décisions du roi, le moyen employé est le même dans les deux cas.

Seulement rien ne nous prouve que cette procédure, qui était habituelle pour la prestation du serment de sujétion, ait été adoptée comme règle générale, les années autres que l’année 803, pour la publication de tous les capitulaires additionnels. Aucun indice ne nous permet d'affirmer avec Boretius que les textes de 803 relatent un exemple de ce qui se passait normalement'. Au contraire, plusieurs indications tendent à confirmer le caractère exceptionnel de l'emploi de cette procédure. Aïnsi, tandis que les capitulaires sont essentiellement oraux 2 en 803 le roi ordonne leur rédaction par écrit, puis leur lecture devant le peuple spécialement convoqué au mallum legitimum. Les témoignages de 803 mentionnent, pour l’année 803, une tentative du roi pour assurer l'observation de ses capitulaires.

1 C£. Boretius, Beitraege, p. 55 et suiv.

2 Cf. infrà, p. 280.

DEUXIÈME SUBDIVISION. — Analyse du caractère du « consensus populi » de 8083.

Le consensus, émis en 803 au mallum legitimum, n'émane point de la même source que le consensus exprimé d'ordinaire à l'assemblée politique : au mallum, comme du reste à l'assemblée générale de la race, le peuple tout entier est présent; à l'assemblée politique, au contraire, seuls quelques serviteurs des grands composent la population qui reçoit communication des capitulaires. Mais, qu'il vienne du peuple réuni au Mmallum ou de cette sorte de population présente à l'assemblée politique, le consensus, dans les -deux cas, revêt, en présence de l’autorité royale, un caractère mixte qui tient à la fois du consentement librement donné et de l’obéissance imposée par force.

Il nous est rapporté, en effet, dans les témoignages de 803 une sorte de mélange d'autorité chez le roi et d'indépendance chez le peuple. Les dispositions préséntées au peuple dans le mallum ont été ajoutées à la let auparavant, lors de la tenue de l’assemblée politique. Le roi, sans en référer aucunement à ce peuple, réuni à présent au mallum, à établi ces capitulaires additionnels et dirige, après l’avoir prescrite, l'opération de la consultation de ce peuple. D'autre part, il est non moins certain que les expressions ut populus interrogetur, consentire, manu firmationes attestent une allusion certaine à l'existence de la liberté du peuple. A l'interrogation correspond, en outre, un mode de suffrage individuel, le serment, et le

peuple a le pouvoir de reconnaître ou non ces Capitulaires comme siens.

Le consensus émis par le peuple en 803 à l’occasion des capitulaires additionnels, au moyen d'un serment, est analogue à celui qu'exprime le peuple dans la prestation du serment de sujétion. Dans les deux cas, le serment n’est ni le témoignage d’une autorité absolue chez le roi, ni la preuve d’une liberté complète chez le peuple. Si le roi était un monarque absolu, le serment du peuple serait inutile. L’obéissance serait de rigueur. L'empereur romain, auquel Fustel de Coulanges aime tant comparer le roi franc, ne sollicite pas un serment d’obéissance : il commande et le peuple obéit. La preuve que le roi franc n’a pas encore acquis l'autorité de l’empereur romain, c’est qu’il ne se sent pas obéi et va précisément réclamer le consentement du peuple entier pour assurer le respect de sa personne ou l'observation de ses capitulaires. Le roi cherche à faire partager ses volontés au peuple pour être mieux écouté. L'existence d’un pareil serment est une sorte d'hommage rendu par le roi à la volonté, à la liberté du peuple. Mais, d’un autre côté, le roi n’est pas du tout à la merci du peuple. Le résultat de l’opération de la prestation de serment est escompté d'avance en faveur du roi. La lex est déjà établie, révélée. Le roi ne pense au peuple que pour lui faire connaître les modifications de la ler. Le peuple n'aura, en fait, qu'à promettre d'observer la lex et à manifester ce consensus extérieurement par le serment.

Ge mélange d'autorité du roi et d'indépendance du peuple, ainsi manifesté dans le serment, mode requis par le roi pour l'expression du consensus populi, trouve son explication toute naturelle dans le développement interne de la lex depuis que le roi, qui dispose de la force publique, a pris le lieu et place du diseur de droit. C'est, en effet, du côté du roi qu’il faut chercher l'explication, puisque le peuple, au mallum, est au complet comme dans l'assemblée générale de la race. Précisément, le roi réunit, en 803, deux fonctions : celle de dire le droit et celle de le mettre à exécution. Lorsque le roi révèle la lex, le peuple à, théoriquement, le pouvoir d'approuver tacitement ou de désapprouver la lex ainsi révélée. Quand le roi impose le respect de la ler, le peuple n’a pas à émettre de consensus : il n’a qu’à obéir. Or justement le roi exige le respect de la lex qu'il a lui-même laptitude à découvrir et à révéler : le peuple se trouve alors, par répercussion, dans une situation mixte où, théoriquement, il est considéré comme ayant émis un consensus volontaire en faveur de Ta lex et où, pratiquement, il ne peut exprimer autre chose qu’un consensus, ce qui aboutit en fait à l’obéissance.

Cette double attitude du roi, qui donne par contrecoup un double caractère au consensus populi, correspond à un aspect déterminé de la notion de lex et représente une sorte de transition entre le droit primitif qui était révélé et consenti, d’une part, et le droit déjà plus récent qui est imposé et obéi. La légis- Jation emprunte les formes anciennes de la révélation

du droit et ne se démasque pas dès qu’elle apparaît. Mais cette étape dans le développement interne de la lex n'a pas été connue seulement du roi franc, elle a été aussi celle des peuples qui ont atteint le même degré de culture juridique que les Francs.

Ainsi nous lisons dans Île droit lombard :

Ego... Liutprand... dum... una cum optimatibus singola huius edicti perscrutassemus asistente omni populo... statucre previdimus legem *.

Haëec statuimus adnotare capitula. Quin etiam et iudicis atque fidelis nostri..... nobiscum adfuerunt et haec omnia inter se conlocuti sunt et nobis renuntiantes nobiscum pariter statuerunt atque difinierunt; et cum presentaliter fuissent capitula ista relicta omnibus placuerunt et préventes adsensum statuerunt nobiscum ut PROS per ordinem scriberentur ?.

Nobis et nostris iudicibus atque Langobaross ee -tantibus iustum comparuit°.....

addentes quin etiam et per gairethinx secundum ritus gentis nostrae confirmantes ut sit haee lex firma et slabelis : quatinus nostris felicissimis et futuris temporibus firmiter et inviolabiliter ab omnibus nostris subiectis custodiatur #.

Les édits lombards, qui ne sont que l'œuvre de la

= Liutpr. prol. de anno VIII (Leges IV; p. 113). ? Liutpr. prol. de anno XIV (Leges IV, p. 135). Prolog. ad Ratchis leges (Leges IV, p. 186).

# Rhotaris, c. 386 (Leges IV, p. 90).

laghsaga exercée par les rois, mettent bien en relief à la fois le pouvoir d'autorité du roi et la présence ou le consensus du peuple.

De même dans le droit burgonde, un passage de la Lex Gundobada signale nettement cette même situation : :

Constitutiones vero nostras placuit, etiam adiecta

comitum subscriptione firmari, ut definitio, quae ex tractatu nostro et communi omnium voluntate conscripla est, etiam per posteros custodita perpetuae

pactionis teneat firmitatem.

Le roi établit la lex avec les grands et, par suite, peut se-dire d'accord avec la volonté du peuple. Seulement il tient à assurer lobservation de la ler et pour cela demande, mais aux grands seulement, leur souscription en guise de promesse d'observation.

Ainsi seuls les témoignages de 803 mentionnent incontestablement un consensus qui émane réellement du peuple tout entier. Mais le consensus n'intervient point pour établir la lex : il est une promesse d'observer la lex, promesse expressément exigée én 803 de tout le peuple par le roi qui veut sauver ses capitulaires de l'oubli. Si cette promesse diffère de la pro-

1 Leges Burgundionum (Liber constitutionum sive lex Gundobada, Initium c. 14), édition R. de Salis, 1892, p. 34.

messe acitement accordée par la population présente à l’assemblée politique carolingienne et par la source dont elle émane et par la manifestation extérieure de cette promesse sous la forme du serment, cependant ces deux promesses, en présence de l’autorité royale du diseur de droit, ont pour trait commun de perdre la netteté primitive de leur caractère essentiellement volontaire pour en venir à désigner une notion complexe tenant à la fois du consentement libre et de l’obéissance imposée. La liberté, sans doute, est toujours théoriquement reconnue au peuple; mais l’autorité du roi, pratiquement, paralyse aussitôt cette liberté. Il est permis, dès lors, d'affirmer que le consensus du peuple a subi de profondes altérations au point de devenir, en somme, une pure fiction.