SECTION III. — NATURE DE LA « LEX » RÉVÉLÉE PAR LE ROI

La nature de la lex développée par le roi ne fait que confirmer l'affirmation que le roi a hérité des fonctions du diseur de droit. Le roi, copiant le diseur de droit, rend des jugements abstraits et présente ses décisions comme des interprétations de la ler, puissance obscure et mystérieuse. La révélation de la Lex était, au fond, le résultat de la transmutation par le roi du sentiment juridique commun en normes. Ce n'était pas du droit royal, c'était de la lex. Seulement le roi avait sur le diseur de droit un avantage : il disposait du droit de commandement, de la force publique. La lex révélée par lui était imposée par lui. Or

il devait arriver que le roi, au lieu de recourir à l’interprétation de sentiment juridique commun pour établir et révéler la lex, mît en œuvre uniquement sa propre volonté de commandement tout en l’abritant sous le mot lex. Le système de la révélation de la lex, ainsi que la déformation subie par lui, peuvent être distingués assez nettement au cours de l'époque franque dans l’analvse des formes que présentent les capitulaires portant le nom de lex. Tantôt le roi prend l'attitude d’un interprète, et ses décisions prennent alors l’aspect de simples applications d’un droit préexistant comme les nymaele scandinaves; tantôt leroi, ne conservant que le mot lex, commande et ses décisions sont alors des ordres directs.

$S I — La forme des « nymaele ».

En Islande, quand le besoin de faire une réforme se faisait sentir au moment où fleurissait la laghsaga, le conseil de gouvernement, le lôgretta, appelait le diseur de droit et lui demandait une révélation de la ler, lui seul ayant l'aptitude à révéler la lex. La lex nouvelle n'était pas censée son œuvre personnelle: elle était présentée comme l’expression d’une coutume oubliée ou de la volonté des dieux; elle avait, aux yeux du peuple et des profanes, une autorité d'autant plus grande :. C’est un nymaele.

1 Amira, Obligationenrecht, II, pp. 6. 37-38; Grundriss, 2 édit. pp. 50. 68. Le droit romain nous fournit le même exemple dans le type de la leæ sacrata. Le droit est considéré comme une institution

Le roi franc ne fait pas autrement quand il dit la lex. La disposition nouvelle est présentée sous un vêtement coutumier préexistant. La lex, cette puissance mystérieuse, couvre toutes les innovations et, comme elle a été révélée déjà en partie dans la lex: salica, on regarde celte lex salica comme une mine inépuisable qui peut donner naissance à des réformes qui, évidemment, n'y étaient même pas prévues à l'origine. On fait sortir de la lex toutes les innovations : on met sur son compte les additions nouvelles. Par là la ler, comme le droit prétorien, renferme à la fois une pars translaticia et une pars nova.

Les capitulaires additionnels à la lex salica* sont des interprétations de la lex salica. Le roi n'ose affirmer telle réforme, il l’attribue à la ler salica. Aussi ne faut-il pas s'étonner si les premières éditions de la lex salica avaient un nombre variable de titres, car on ajoutait ainsi à la lex salica les prétendues interprétations de cette lex connues sous le nom de capitulaires additionnels. Même plus tard, quand on distingua ces additions du texte primitif, le roi prit l’attitude du diseur de droit qui développe ce qui était censé contenu dans la ler salica.

Le septième capitulaire additionnel à la lex salica

divine et le législateur ne peut transformer ses volontés en règles de droit qu’en les faisant adopter par les dieux. Cf. Karlowa, Rômische Rechtsgeschichte, I, p. 99. Notons que la coutume laïque emploie les mêmes procédés. Le juge moderne, en présence d’un cas entièrement nouveau, déguise sa solution sous le nom d’une prétendue application de loi préexistante,

1 Lex salica, Behrend°, 1897, pp. 131-162.

de 819: est des plus instructifs, car il prend pour ainsi dire le roi en flagrant délit d’appropriation de travail des diseurs de droit. Là ce capitulaire, comme du reste le capitulaire additionnel à la lex ribuaria de 803, s'attache à la lex qu'il complète, mais de telle manière qu'il se donne comme addition et supplément à un titre isolé et à des dispositions de la lex ?. Or une révision de la lex visée dans ces deux cas est assurément entreprise : mais le diseur de droit * n’effaçait point le texte ancien pour le remplacer par le texte nouveau, il apportait simplement des commentaires, des additions, des novelles, et ces novelles serattachent si étroitement à la lex que la suite des chapitres renfermant les dispositions nouvelles se règle sur la suite des titres de la lex et que chaque détail de la novelle renvoie aux chiffres du titre correspondant : de la lex. Le droit nouveau n’abroge pas l’ancien : il se juxtapose à lui.

En même temps, le capitulaire de 819 nous donne une autre indication. La lex développée par le roi est. un jugement abstrait. Les décisions nouvelles du roi ne sont que des applications de la lex à des cas de procès futurs. Les révélations de la lex sont des iudicia. Il n’y a pas à s’en étonner, puisque le roi s'empare des travaux des diseurs de droit et les promulgue à leur place :

? Behrend (op. cit.), pp. 160-162, ou Boretius, C. 142.

2 C, 142 pour la lex salica; C. 41 pour la lex ribuaria.

# Boretius le remarque sans en tirer les conséquences (Beitraege, p. 36). De même Seeliger (Die Kapitularien der Karolinger, p. 38).

De capitulo primo, id est de mannire. De hoc capitulo iudicatum est.....

Nous ne citons que cet article : mais le capitulaire entier est conçu de la même manière que cette disposition. Le lien entre le roi et la laghsaga se confirme ainsi de plus en plus.

Ce stade dans le développement de la motion de ler, qui pour faire son apparition doit se cacher sous les formes d’une lex ancienne, se rencontre en droit comparé, notamment dans les édits lombards et les domas anglo-saxonnes.

Les édits lombards se présentent comme la manifestation d'une ler ignorée, mais préexistante et révélée par les diseurs de droit devant le peuple de l’assemblée générale et sous la direction du roi. Ces édits ont ceci de curieux qu'ils se publient pour ainsi dire chaque année et ressemblent par là même aux édits annuels du préteur romain. Le roi ne les présente pas isolément, mais comme des compléments les uns des autres. Le premier édit a fixé la lex, les édits ultérieurs s'ajoutent à lui, si bien qu'ils semblent être sa continuation. C’est là le maintien du passé à côté du présent 1.

? Prolog. Rothari (Leges IV, p. 2) déclare rassembler dans cet édit les dispositions juridiques en vigueur pour mieux assurer l’observation du droit. Le titre final (Leges IV, p. 90, ce. 388) fait allusion au notaire qui aura le dépôt de l’exemplaire type de cet édit de Rotharis. A la suite de cet édit qui sert de base, les rois lombards inscrivent presque chaque année un édit nouveau pour expliquer soidisant l’édit de Rhotaris et abriter ainsi, en réalité, les nouvelles ré-

Les domas anglo-saxonnes sont également caractéristiques :. Si intéressantes à tant d’égards, les domas sont aussi des révélations de ler faites par le roi assisté des witan devant le peuple de son royaume. Or, chaque roi, avant de prononcer ses innovations, rappelle les décisions de ses prédécesseurs. Les domas se présentent extérieurement comme des améliorations ou des développements d’une coutume plus ancienne. C'est le cas des domas de Hlothar Eadrie, de Withred et d’Aelfred ?.

Ainsi la lex proclamée par le roi ne se distingue pas par sa nature de la lex proclamée par le diseur de droit. D'ailleurs le roi ne fait que s'emparer du travail-des diseurs de droit. C’est pourquoi la lex dite par le roi est une révélation d'une lex, supérieure et indépendante de lui, sur un cas de procès futur. Le roi rend des jugements abstraits.

S Il. — Abandon de la forme des « nymaele ».

Toutefois, le droit de commandement du roi devait exercer de temps à autre une influence sur son pou-

formes demandées par l’état des mœurs. Comme le droit prétorien, le droit lombard s'enrichit d’une pars nova à côté de la pars translaticia.

4 Schmid, Die Gesetie der Angelsachsen, 2° Auflage, Leipzig, 1858, pp. 26-29; Glasson, Histoire du droit et des institutions politiques, civiles et judiciaires de l'Angleterre, Paris, I, 1882, pp. 21-26 ; Amira, Grundriss, 2° Auflage, 1900, pp. 69-74.

2 Liebermann, Die G'esetze der Angelsachsen, T, 1903, pp. 9-11, pour Hlothar et Eadric; pp. 12-14 pour Withred, roi de Kent; p. 47 et suiv. pour Aelfred,

voir de révéler le droit. L'idée de faire passer ses volontés dans la lex n’a pas été étrangère au roi. Il ne restait alors, quand cette éventualité se réalisait, que le nom de ler. L'expression tombait par conséquent à faux. Le mot lex ne désignait plus seulement la révélation d’un droit antérieur, c’est-à-dire l’interprétation du sentiment juridique commun; il recouvrait la signification nouvelle dé révélation dela volonté du roi.

I n’y a plus alors de nymaele, Le roi prétend révéler la lex, mais il ne sait quel texte préexistant choisir pour justifier ses décisions nouvelles. C’est le cas des capitulaires additionnels à toutes les leges de l’empire

Charlemagne et Louis le Débonnaire ont inauguré cette législation. Ces empereurs cherchaient à réaliser l'unité de lex dans les coutumes des divers peuples de leur royaume. L'idée moderne du droit international privé était en germe dans ces capitulaires. Or ces capitulaires, du fait qu’ils s’adressaient à toutes les leges des peuples de l'empire et agissaient sur toutes à la fois, ne pouvaient évidemment employer la méthode des nymacle, c'est-à-dire répéter la disposition de la lex et jJuxtaposer l'addition nouvelle. Les empereurs, tout en invoquant la lex, cherchent en réalité à légiférer en leur nom.

Le capitulaire de 819, par exemple, est tout à fait

1 Cf. pour la liste des capitulaires additionnels à toutes les leges, consulter Boretius (Beitraege, p. 36 et suiv.).

suggestif à cet égard : il renferme des dispositions qui ne sont pas dues à l'interprétation du sentiment juridique commun; il met en œuvre les volontés de l’empereur qui sont même en parfaite opposition avec la lex *. Pour mieux les faire accepter, l'empereur leur donnait l'appellation de lex. La législation tend à se démasquer.

Le développement interne de la lex dans les capitulaires n’est pas l’œuvre d’un consensus populi, auquel on reconnaîtrait le pouvoir de discuter, de délibérer ou de voter sur les propositions du roi. Le peuple, pour exercer une telle action, ne trouverait point les organes nécessaires pour l'émission d’une pareille volonté. De plus, les Frances n'étaient pas à même de concevoir déjà la ler comme une loi au sens romain ou moderne du mot, c'est-à-dire comme une règle générale discutée et votée par le-peuple lui-même ou par ses représentants. La notion récente de démocratie ne leur était pas connue.

1 C. 139, c. 13, de faidis cohercendis; de même c. 11, de proprio in bannum misso et c. 12, de mannire, sont quelques-uns des nombreux exemples que l’on peut citer dans ce capitulaire, qui n’est pas le seul de cette nature, pour faire ressortir les efforts du roi en vue de faire passer dans la lex elle-même, qu’il a Vaptitude à révéler et à établir, le droit royal, qui repose uniquement sur son autorité et sa volonté personnelles.

La lex se développe d'après des procédés qui témoignent à la fois de la survivance des concepts juridiques anciens et de l'apparition d’un pouvoir de coercition entre les mains du diseur de droit.

Le chef de la collectivité, détenteur du pouvoir de commandement, le roi, prend l’ascendant sur les diseurs de droit, fait de ceux-ci des fonctionnaires, s’approprie leurs travaux et notamment leurs jugements abstraits pour les proclamer à leur place. La ler est objective, surnaturelle en quelque sorte : elle ne dépend ni de la volonté du roi ni de celle du peuple. Le roi se borne à l’interpréter et à la révéler, cas par cas, au moyen de jugements abstraits. En même temps, le roi prend dans son autorité de chef les moyens de la faire respecter du peuple. Ce cumul dans la personne du roi des fonctions de simple interprète d’une lex supérieure et de chef absolu pour la mise en application de cette lex entraîne de profondes conséquences sur le consensus du peuple. Outre que, depuis lextension du royaume de Clovis, le peuple tout entier ne peut plus être présent aux assemblées politiques, l'élément populaire, qui fait son apparition à partir des derniers Mérovingiens, sera réputé tout à la fois consentir librement et après contrôle de la Zex ainsi révélée par le roi et obéir aveuglément à cette lex imposée par le roi. Le consensus du peuple ne peut plus être et n’est plus le seul moyen d'assurer la sanction de la lex révélée : il perd, en présence de l'autorité nouvelle du d'seur de droit, son caractère volontaire, libre; il se déforme, s'altère au point de

n'être plus qu'un symbole et de se confondre, en fait, avec l’obéissance.

Le pouvoir de coercition du roi se développe et, par une pente toute naturelle, fait accomplir un nouveau progrès à la notion de loi. Le roi tend à considérer cette prétendue lex, d'apparence surnaturelle, comme étant à sa portée. La lex s'incarne dans le roi. Sous l'influence de son pouvoir de commandement qui émane de lui seul, le roi en vient à révéler, sous le titre de, lex, sa volonté personnelle. Rigoureusement, il n’a plus besoin de l’assentiment des mœurs. Ses décisions sont décorées du nom de lex, mais ne sont plus nécessairement la transmutation du sentiment juridique en normes. Elles ne se présentent plus comme des applications d’un droit préexistant. Cette attitude doit conduire le roi à plus de franchise, elle l'amènera peu à peu à rejeter la seule étiquette de lex dont il se pare encore et à légiférer ouvertement en son nom.

Ainsi les capitulaires qui développent la lex représentent une étape dans l’évolution de la notion de droit chez les Francs et sont un trait d'union étroit entre le droit judiciaire salien (lex salica), présenté au moyen des jugements concrets et des jugements abstraits comme la révélation d’une lex surnaturelle préexistante, et le droit proprement législatif émis par l'autorité publique au moyen de son pouvoir direet de commandement. La législation, au moment de son apparition, emprunte par conséquent les formes déguisées de l'application d’un prétendu droit

antérieur avant de s'afficher ouvertement comme œuvre directement créatrice :.

1 Notons ici qu’en étudiant les différentes leges barbarorum de l'époque franque pour les mettre en parallèle avec le droit franc, nous sommes arrivé à la conviction que la conception germanique de la laghsaga et la conception romaine de la législation se retrouvent toutes deux à des degrés inégaux dans les leges barbarorum de l'empire franc (Comme du reste, ainsi que nous le verrons, dans les capitulaires des rois francs). Les résultats de nos recherches nous ont amené à caractériser la conception juridique mise en œuvre dans les leges barbarorum de l’époque franque et à les classer dans les trois groupes suivants : 1° Répondent au concept romain de la législation sous la forme de la constitution impériale : la Lex Wisigothorum et la Lex Burgundionum. Burgondes et Wisigoths ont séjourné longtemps én Gaule avant de fonder un Etat, ils $e sont établis dans des milieux où la population gallo-romaine était très dense et sont entrés très vite en contact avec la civilisation romaïne. Aussi se sont-ils romanisés très vite et ont-ils cherché à imiter les Romains. Les rois wisigoths et burgondes s'arrogent le pouvoir législatif, ils émettent des constitutions comme l’empereur romain. Les leges de ces deux peuples s’inspirent de la conception romaine de la consolidation de lois du Code Théodosien ; 2° Répondent au concept germanique de la laghsaga privée ou officielle : a) les Zeges des peuples restés en Germanie : Pactus et Lex Alamannorum, Leæ Baïvarioruwm, Frisonum, Saæonuim, Anglionum et Werinorum; db) et les leges des Francs primitifs qui n'étaient pas encore romanisés : Le salica (Saliens), Ribuaria (Ripuaires) et Francorum Chamavorum ; 3° les édits des rois lombards nous rapportent la lex des Lombards : ils sont le reflet d’une conception juridique intermédiaire entre la laghsaga et la législation et correspondent à nos capitula legi addita; le roi se présente comme chef des diseurs de droit et se pose en interprète de la lex et non pas en créateur du droit en vertu de sa seule volonté. En la forme, tout au moins, les édits lombards apparaissent comme des œuvres ayant un caractère législatif, — On ne saurait utiliser ces différentes leges en droit comparé, sans connaître au préalable la concéption juridique à laquelle ces diverses leges répondent. Il ne faut bas oublier, en effet, que les barbares, s'ils S'opposaient par leur culture aux Romains, avaient entre eux des différences de civilisation. Fustel de Coulanges (La monarchie franque, pp. 113-116) semble he pas avoir aperçu ce fait pourtant fondamental en prenant indifféremment des exemples chez l’un quelconque des peuples de l'empire franc, à l'appui de ses affirmations sur le droit particulier du peuple franc.