LIVRE II

Le roi ne se considère plus alors uniquement comme un simple interprète du droit. Il ne s’agit plus seulement pour lui de mettre au compte d'une prétendue lex surnaturelle ses propres innovations ni de les présenter ensuite comme la révélation d’une /ex supposée préexistante. La législation, dont l'apparition coïncide avec l'intervention du chef de la collectivité, Je roi, dans la révélation du droit, n’est plus simplement le complément ou la mise en œuvre de la coutume : elle cesse de se déguiser sous l'apparence d'une proclamation de principes déjà antérieurement existants, mais jusque-là contestés ou inaperçus.

Une étape nouvelle dans le développement de la notion de droit est atteinte sous l'influence de Ia conception romaine de la législation impériale. Le roi se considère aussi comme un créateur du droit. La législation se démasque : elle s'implante ouvertement et sans détour à côté de la coutume. Ses règles puiseront leur autorité et leur force obligatoire dans un ordre émanant du chef de la collectivité. La volonté du roi, son pouvoir d'émettre des ordres obligatoires pour tous les sujets de son royaume, c’est-à-dire le droit de ban du roi, est le seul fondement de la législation. Le roi commande directement et le peuple n'a qu'à obéir. L'idée même de la fiction d’un consensus populi contemporain de l'établissement de cette législation devient incompatible avec la source que l’on

présumer que le roi invoquait et recherchait l’appui de la lex, puissance supérieure à tous les humains, même au roi, quand il craignait de n'être pas obéi. .

reconnaît désormais à la législation : l'autorité du roi'. Cest à cette forme nouvelle de la législation royale que lon réserve le nom de droit royal ou de droit administratif, par opposition à la lex, droit coutumier successivement révélé et perfectionné par le diseur de droit, puis par le roi ?.

1 Remarquons à propos du consensus populi la gradation nullement recherchée par nous, mais qui résulte naturellement de l’examen des textes eux-mêmes. Ce consensus s’altère et disparaît à mesure que l’on se rapproche de la législation officiellement avouée comme l’œuvre de l'autorité publique. Ainsi d’abord dans l’assemblée judiciaire primitive, qui comprenait tous les hommes libres du peuple sans exception et obligatoirement (cf. suprà, p. 100), le consensus populi était réel : il émanait de tout le peuple, s'analysait en une promesse — ordinairement tacite — d'observation et représentait ainsi l’unique moyen d'assurer la sanction de la lex révélée par le diseur de droit. Ensuite, lors de la dislocation de cette assemblée générale de tout le peuple et depuis l'intervention de l’autorité royale dans la révélation de la Lex, le consensus populi devient une fiction : il n’émane plus du peuple et se confond en fait avec l’obéissance à l'égard du roi. Toutefois cette fiction permet de reconnaître que le roi se pose en interprète seulement de la lex. Élle caractérise la première apparition de notre notion moderne de législation : la législation se déguise sous un vêtement coutumier. Enfin le consensus populi n'existe plus mêmé à titre de fiction : il est exelu par le droit d'autorité du roi qui devient le seul fondement du droit. Le roi se pose alors en créateur du droit. C’est une nouvelle forme de la législation : la législation s'affiche comme telle et rejette tout déguisement coutumier. Ces deux premiers types de la législation à l’époque franque sont apparus non pas successivement comme on le croirait d’après cet exposé qui doit obéir aux notions élémentaires d’ordre et de méthode, mais simultanément. IL est essentiel de les repérer pour suivre ainsi les péripéties de la lutte des conceptions germanique et romaine à cette époque. .

2 Nous préférons le terme droit administratif au terme droit royal, qui peut prêter à confusion. On serait tenté de croire qu'il n’y a comme droit royal que celui qui repose uniquement sur le ban du roi. Or, il ne faut pas oublier que le droit royal existe encore quand le

Le droit royal, d'après Boretius, n'aurait aucune relation avec la lex. Entre le droit royal et la Lex, il existerait une différence capitale de compétence. Le roi ne pourrait pas se servir de son droit d'autorité pour combattre la lex. Quand il voulait modifier la lex, le recours à la procédure soi-disant spéciale de l'établissement de la lex s'imposait : le consensus populi notamment était inséparable de toute modification de la ler. Par contre, lorsque le roi avait à prendre des décisions étrangères à la lex, le droit de ban du roi éfait alors mis en œuvre exclusivement et le consensus du peuple n'avait point à intervenir.

Dans ces conditions, puisqu'en matière de lex l’existence du droit pour le roi d'agir d'autorité, en dehors de tout consensus du peuple, n’est même pas établie, la question des répercussions éventuelles de l'exercice du droit de ban royal sur la lex ne se pose évidemment pas.

C’est seulement au cas où l'examen des arguments de Boretius nous révélerait, au contraire, l'existence de ce droit personnel du roi à l'égard des questions rentrant dans le domaine de la lex, que nous serions autorisé à rechercher alors dans quelle mesure le roi a, sous l'influence romaine, fait subir des modi-

roi développe lui-même la lex d’après les procédés même du diseur de droit. C’est pourquoi l'expression droit administratif nous semble avoir l’avantage de caractériser avec plus de précision l’un des deux modes de l’activité législative du roi à l’époque franque. Cf. sur le droit administratif, le droit de l'Etat ou droit des administrateurs du royaume (Amtsrecht), Sohm, Die fränkische Reichs und Gerichtsverfassung, pp. 102-140.

fications à la lex par la mise en œuvre de son seul droit de commandement. Il est, par conséquent, d’un très grand intérêt de vérifier au préalable les assertions de Boretius. C’est pourquoi nous nous demandons d'abord si le consensus du peuple est bien la marque inséparable de toute modification de ler; puis, dans le cas où cette question serait résolue par la négative et ferait ainsi apparaître l'existence du droit pour le roi d'agir d'autorité à l'égard de la ler, nous poserons alors seulement le problème de l’étendue des modifications subies par la lex sous le coup de la volonté personnelle du roi.

SECTION I. —— LE « CONSENSUS » DU PEUPLE EST:-IL INSÉPARABLE DE TOUTE MODIFICATION DE LA & LEX » PAR LE ROI?

Boretius * admet que le consensus du peuple est le - signe nécessaire de tout capitulaire qui concerne la iex. C’est une conséquence de-Son opinion sur la nature du consensus populi. Le peuple, pour cet histomen, à non seulement le droit d'approuver ou de désapprouver la réforme projetée par le roi à l'égard de la lex, mais il a même le monopole exclusif de toute modification à faire subir définitivement à la lex. Le roi ne peut pas se passer du concours des hommes de la race intéressée, quand il veut modifier laver

: Boretius, Beitraege, p. 54 et suiv.

Pas plus que nous n'avons constaté dans les allusions des capitulaires au consensus du peuple l’existence d’une procédure spéciale réservée au peuple seul pour l'établissement de la ler, nous n’enregistrerons un prétendu monopole du peuple pour tout ce qui concerne la ler. Sans doute le consensus du peuple se lie, quand il existe, à l'établissement de la lex et devient même la caractéristique d'une étape transitoire de la législation. Mais, outre que ce consensus n’est plus qu’une fiction, on peut dire que toute modification de lex n'appelle pas nécessairement le consensus du peuple. Sur ce point, en effet, la doctrine de Boretius n’a pas résisté à la critique.

Nous nous contenterons d'exposer la thèse de Boretius et de réfuter l'argumentation de cet historien.

$S I — Exposé de la thèse de Boretius.

Boretius croit trouver dans la législation de 818- 819 la preuve que la lex a un domaine d'application différent de celui du droit royal et requiert toujours le consensus populi qui est exclu, au contraire, du droit royal. Les capitulaires laïques de cette année sont classés en trois catégories. Pour cet historien, cette classification tripartite a dû toujours trouver à s'appliquer à l'époque franque, aussi l'excellente édition que cet auteur nous donne des capitulaires les répartit-elle tous dans l’un des groupes établis en 818-819. Les trois sortes de capitulaires sont les suivantes :

En premier lieu se trouvent les capitula legibus addenda, dont l’objet est exclusivement la lex. Grâce à eux, la lex est perfectionnée, corrigée ou complétée, mais avec le concours nécessaire du peuple intéressé. C’est ordinairement un droit personnel : ces capitulaires ne constituent, par exception, un droit territorial que si les modifications sont apportées à la fois à toutes les leges des peuples de l'empire france.

En second lieu et par opposition aux précédents figurent les capilula per se scribenda. Is réglementent le droit public du royaume ou se meuvent dans les limites assignées par la lex à l'action du droit royal. Leur objet est complètement distinct de la ler. Ils prennent naissance sans la participation du peuple. Ce sont des ordres permanents donnés par le roi à tous les sujets du royaume. Le roi agit d'autorité. Ces capitulaires sont un droit essentiellement territorial.

En troisième lieu se présentent les capitula missorum. Ce sont des ordres qui ne sont pas donnés au public : ils s'adressent uniquement aux missi dominici. Faits pour l'usage particulier des messagers du roi, ils évoquent l’idée de simples instructions administratives.

Cette célèbre division tripartite des capitulaires, qui ne peut s'appliquer qu'aux temps carolingiens, suppose implicitement admis le caractère nécessairement uniforme de chaque capitulaire pris isolément.

w Ôt (A)

$S II. — Réfutation de la thèse de Boretius.

Cette classification, dont l’incontestable mérite est celui de la clarté, ne répond pas nécessairement, en ce qui concerne le critère de l’objet, à l'examen détaillé des textes. Les capitulaires n’ont pas une composition homogène, C’est un fait capital, qui à échappé complètement à Boretius. Nous constatons, en effet, dans les capilula, regardés par Boretius comme legibus addenda, l'existence de dispositions étrangères à la lex et nous remarquons, dans les capitula missorum ou per se scribenda, qui, d’après la définition de Boretius, ne pourraient contenir que du droit royal, l'existence dé normes qui concernent directement la lex. <

1° Les « capitula legibus addenda » peuvent contenir des dispositions étrangères à la « lex ». — Déjà Boretius lui-même relevait quelques exceptions à sa propre classification basée sur le critère de l’objet. Il ne se doutait pas encore qu'elles ruinaient le principe même de sa division tripartite. Le capitulaire additionnel de 818-819, qui sert précisément de point de départ à la doctrine de Boretius, n'est pas exclusivement réservé aux modificalions de la ler. Cinq articles au moins !* concernent l’état des veuves, des pupilles

? C.:139, ce. 3, de viduis et pupillis et pauperibus (CIO 28 CUT et C. 102, c. 4) ; c. 16, de dispectu litterarum dominicarwm (cf. ©. 20, c. 21) ; c. 17, de iniustis teloneis et consuetudimibus ; c. 18, de his qui denarios bonos accipere nolunt; c. 19, de adulteratoribus monetae ; ©. 20, de proprio dominico sine iussione illius reddito. Cf. Boretius,

ou des pauvres, le mépris de l'écriture royale, les douanes, la monnaie, le bien royal, tout autant de matières qui n’ont aucun rapport avec la lex. Il en est de même du cinquième article de ce capitulaire qui vise le cas des faidosi et se borne à reproduire la prescription d’un capitulaire per se scribendum de 779*, Voilà des cas où le capitulaire additionnel a le Même objet qu'un capitulaire per se scribendum. La présence de pareilles dispositions s'explique: d'autant moins dans un capitulaire additionnel de 819 que, cette année-là précisément, un capitulaire per se scribendum a été émis et pouvait, par suite, renfermer ces articles-là.

Si le capitulaire additionnel contient des matières que Boretius regarde comme ne pouvant convenir qu'aux capitula per se scribenda, rious remarquons aussi qu'il donne abri à des instructions administratives, qui, d’après Boretius, ne peuvent trouver place que dans les capitula missorum. La législation de Worms. de 829, dont l'importance peut être comparée à celle de 819, répartit aussi les capitulaires dans les trois groupes mentionnés et place pourtant dans le capitulaire additionnel des instructions qui auraient mieux trouvé leur place dans les capilula missorum de la même année ?.

20 Les « capitula per se scribenda » et les « capitula

Beitracge, pp. 52-58; Seeliger, Die Kapitularien der Karolinger, pp. 3517-40.

1 (139, &: 13 et C.:20, ce, 22.

? C. 193, c. 7, Capitulare pro lege habendum Wormatiense.

missorum » peuvent concerner la « lex ». — A l'inverse, les capitula per se scribenda et les capitula missorum sont d'un contenu très varié et traitent même de questions intéressant la lex.

Déjà le capitulaire per se scribendum empiète sur le domaine réservé par Boretius d'une manière exclusive aux capitula missorum. En 8191, malgré le classement tenté par le roi, certaines instructions administratives ont été placées, non pas dans les capitula missorum de cette année, mais dans le capitulaire per se scribendum. Le cas, d’ailleurs, n’est pas isolé ?. Par conséquent, des ordres pour l'usage particulier des messagers du roi peuvent exister en dehors du cadre assigné par Boretius aux capitula missorum.

Mais capilula per se scribenda et capitula missorum ne respectent pas mieux le domaine de la lex qu'ils ne respectent entre eux leur domaine respectif. Si l’on en croit Boretius, le roi met en œuvre, dans ces deux sortes de capitulaires, uniquement son droit de ban : bien loin de pouvoir modifier ainsi d'autorité la lex, il crée simplement du droit royal. Or les textes ne confirment pas cette séparation absolue entre les capitulaires.

C'est le cas, par exemple, d’un capitulaire de 779, regardé par Boretius comme étant un per se scribendum et qui pourtant concerne la lex. Deux de ses dispositions au moins ont trait à la lex. L'une vise les

faidosi et punit de l'exil celui qui n’acceptera pas ou qui ne paiera pas la composition pour laisser libre cours à la vengeance privée. L'autre édicte de nouvelles peines contre les voleurs : au premier délit, la perte de l’œil; au second, celle du nez; au troisième, celle de Ia vie. De même une disposition du capitulaire per se scribendum de 819, sur les forcapiis, serait mieux à sa place dans le capitulaire additionnel de la même année !.

Les capitula missorum eux-mêmes empiètent parfois sur la ler. Aïinsi un précepte d'ordre pénal se trouve exposé dans des instructions réservées pourtant aux messagers du roi?. Il s’agit des hommes libres qui habitent le long des rivages maritimes AB ces hommes ne viennent pas en aide au messager du roi qui arrive près d'eux, une punition de vingt sous d’or sera infligée à chacun des fautifs. C’est une disposition qui, loin de ne s'adresser qu'aux missi, lie tous les sujets et modifie la Lex. Le cas n’est pas rare d’ailleurs 5.

? C. 34, ce. 13 db. Nous citons ce passage, car il est très intéressant pour les peines qui y sont indiquées : de liberis hominibus qui circa maritima loca habitant : si nuntius venerit, ut ad succurendum debeant venire, et hoc neglexerint, unusquisque solidos viginti conponat, mediaetatem in-dominico medietatem ad populum. Si litus fuerit, solidos quindecim conponat ad populum et fredo dominico in dorso accipiat. Si servus fuerit, solidos X ad populum et fredo dorsum.

85 OC. 141. C’est du reste un des moyens détournés employés par le roi pour modifier la lex. Il lui est plus facile de donner des ordres aux #missi que de modifier directement la lex. $

Ainsi le critérium tiré de l’objet des capitulaires ne résiste pas à l’examen. D'abord il repose sur une conception erronée de la composition des capitulaires. Ceux-ci n’ont pas un caractère uniforme; pour les étudier, il faut les prendre disposition par disposition. Tout ce que l’on peut concéder à la théorie de Boretius, c’est que le roi a tenté à diverses reprises, et notamment en 818-819 et en 829, de mettre dans un même capitulaire les décisions qui avaient trait plus ou moins exclusivement au même objet. Ensuite, il

1 C’est ainsi que ces années-là le roi a mis les règles relatives à la lex dans un capitulaire; celles concernant plus spécialement les missi dans un capitulaire différent et enfin celles qui, en général, n'avaient trait ni à la lex ni aux missi dans un autre capitulaire. Mais aller plus et supposer — gratuitement d’ailleurs — que toutes les décisions d’un même capitulaire sont invariablement de même nature, puis prétendre répartir, comme Boretius, tous les capitulaires dans l’un des trois groupes indiqués, c’est introduire dans une époque qui ne les connaissait point, surtout avec cette rigidité, des distinctions inspirées par nos préoccupations modernes d’ordre et de méthode -et conférer par là même aussi à la théorie de Boretius un caractère trop absolu qui l'empêche d’embrasser des notions aussi souples et aussi fuyantes que celles du droit de cette époque franque. Ajoutons que la constatation de l'absence, en général, d’une composition homogène des capitulaires est un argument de plus contre la nature du consensus populi, telle que la reconnaît Boretius. Si dans un même capitulaire, certaines dispositions supposent l'existence du consensus du peuple, alors que d’autres l’excluent, il est difficile de comprendre le consensus du peuple comme une sorte de droit de vote, de discussion ou de délibération réservé au peuple en dehors de l'assemblée politique. Au contraire, si le consensus du peuple à l’époque franque n’exige point un organe Spécial d'émission du consensus et s’analyse - en une fiction d’une promesse tacite d'observation de la population présente aux portes de l’assemblée politique, on comprend facilement le mélange de ces dispositions émises les unes avec cette fiction de consensus, les autres à l’exclusion de ce consensus et émises, les unes comme les autres, à la même assemblée politique.

n'y a pas de délimitation de compétence entre la lex et le droit royal. Les-capitulaires, dont l'établissement, selon Boretius, est exclusif de tout consensus du peuple, comme c’est le cas des capitula per se scribenda et des capitula missorum, apportent à la lex des modifications. Le consensus populi n'est alors pas nécessairement lié à toute modification de la lex : le roi, par conséquent, a le droit d'agir d'autorité à l'égard de la lex en dehors du consensus du peuple.

SECTION II. —— DANS QUELLE MESURE LE ROI PEUT-IL MODIFIER D'AUTORITÉ LA € LEX » ?

Les romanistes !, à qui revient le mérite d'avoir fait ressortir l’inexactitude d’un critère permettant de distinguer, au point de vue de leur objet, la lex et le droit

4 C’est le cas notamment de Fustel de Coulanges, La monarchie franque, pp. 104-113, Les transformations de la royauté, p. 454 et süuiv.— (Il y a sans doute une distinction à faire entre les simples capitulaires et les lois proprement dites. Plusieurs textes marquent que les deux séries d'actes n’étaient pas absolument confondues. Toutefois la limite qui les séparait est fort difficile à apercevoir. Les capitulaires embrassaient les mêmes matières que les lois ; ils s’appliquaient aussi bien au droit civil qu’au droit criminel; ils décidaient . les questions de succession, de mariage, d’affranchissement, de même qu'ils punissaient le meurtre, l’inceste, le parjure. » (Les transformations de la royauté, p. 456.) Fustel de Coulanges n’a pas analysé la notion de lex et se trouve de ce fait embarrassé pour distinguer le droit coutumier (judiciaire), la lex d’une part, et la législation royale des capitulaires. Il ne donne pas de réponse à la question de savoir en quoi se différencie la lex du capitulum. Mais notons ici qu’il démontre qu’au point de vue de l’objet la lex et le capitulum ,ne peuvent pas, en tout cas, se distinguer l’un de l’autre par là. Cf. Seeliger, Die Kapitularien der Karolinger, pp. 87-40.

royal, concluent volontiers que le roi franc, par son droit d'autorité, connu sous le nom de droit de ban, peut légiférer souverainement à l’égal de l’empereur romain. Le monarque franc, qui visiblement tente d'imiter l’empereur romain, n’est au fond que le continuateur de celui-ci.

Cette conclusion suppose que les Romains ont exercé sur les Francs une influence en quelque sorte magique. Dès leur premier contact sur le sol gaulois, au lendemain des invasions, ces deux peuples devinrent semblables l’un à l’autre et cette similitude de civilisation a eu sa répercussion dans le développement interne du droit franc. Le droit franc se haussa soudainement au même degré de culture que le droit romain. |

Il y a, croyons-nous, une exagération de la part des romanistes. Quand deux peuples sont de civilisation très inégale, il faut un temps assez long pour provoquer, à la suite des relations quotidiennes de ces peuples, une assimilation pareille à celle que supposent les romanistes. S'il y a eu incontestablement des efforts de la part des rois francs pour imiter l’empereur romain, on ne saurait, en l'absence d’autres preuves, en déduire que les Franes ont atteint aussitôt le même degré de culture juridique que les Romains, ni que le droit de ban du roi ait eu, en présence de la lex, droit coutumier, la même énergie que le pouvoir législatif absolu de l'empereur romain.

Nous rappellerons succinetement quelle était la conception romaine de la législation impériale à la veille

dés invasions barbares et nous déterminerons linfluence de cette conception juridique romaine sur le développement général de la législation royale franque.

S [. — La conception romaine de la législation impériale à la veille des invasions.

Les Romains étaient parvenus. depuis longtemps déjà au concept de la législation; ils arrivaient également au stade de la consolidation des lois 1.

Dans les derniers siècles de Rome, le terme lex dési-

gnait, sous-le Bas-Embpire, le droit législatif ?, conçu

? La consolidation des lois se distingue de la codification. Dans la consolidation, le droit archaïque est laissé de côté, seul le droit encore en vigueur est maintenu, consolidé, conservé. La codification suppose en plus de ce triage l’existence d’un droit nouveau; on met en harmonie avec le temps présent les règles du droit, on fond ces règles en un tout qui s'accorde avec les besoins du moment. Or, les Romains de la veille des invasions connaissaient la consolidation de lois; ïls n’ont pas atteint le degré de culture juridique supposé par la codification. Nous n’avons, nous, connu la codification qu’au début du xIx® siècle avec les codifications napoléoniennes. Cf. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, I, p. 7; Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, p. 50; Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français, I, p. 333. La consolidation des statuts anglais répond à la même conception juridique que la consolidation de lois.

2 Cf. Girard, Manuel, p. 59 et suiv. — La meilleure preuve du contraste existant entre le degré de culture juridique des Romains et celui des Francs est fournie par le sens du mot lex à la veille des invasions chez les Romains et au lendemain des invasions chez les Francs. Lex signifie législation et s'oppose comme telle à la coutume, à Rome: Lex signifie coutume chez les Francs, alors que la législation qui tend à devenir une source abondante du droit n’a pas une terminologie bien marquée et ne s’appelle jamais lex.

sous la forme de la constitution impériale. Par suite de l'établissement de la monarchie absolue, la constitution devint la seule source du droit en activité. La constitution de l'empereur était émise d'autorité et faisait loi parce qu'elle était l'expression de la volonté du maître. L'empereur pouvait ainsi établir de nouvelles règles, modifier la coutume ou bien encore abroger radicalement la coutume. La lex romaine laissait de côté les cas concrets : elle établissait, au contraire, la règle générale en permanence et pour un nombre indéterminé d'actes ou de faits. Enfin, la constitution devait à l'autorité publique sa sanction comme son établissement. C’est notre concept moderne de la loi que nous opposons, comme les Romains de cette époque, à la coutume :.

Les constitutions impériales se multipliant, il fallut, pour les besoins de la pratique, réunir ces constitutions en un volume. Les praticiens précédèrent l’initiative gouvernementale et deux recueils privés, connus sous le nom de Code Grégorien et de Code Hermogénien, publièrent les constitutions parues depuis le règne d'Hadrien jusqu’en l’année 365. Puis les empereurs Théodose IT et Valentinien IT promulguèrent, en 438, un recueil officiel des constitutions parues depuis Constantin et décidèrent, en outre, que seules seraient en vigueur les constitutions contenues dans ces trois codes. Il y eut encore, après 438, d’au-

* Nous ne voulons pas le moins du monde méconnaître que l'empereur romain légiférait aussi sous forme de mandats et de rescrits à propos d'un cas particulier.

tres constitutions émises par les empereurs et appelées les Novelles, mais elles ne furent point l’objet d'un recueil.

Ainsi les Romains, au moment des invasions, possédaient un droit essentiellement législatif qui était représenté par le Code officiel de Théodose, les deux Codes privés qui l'ont précédé: et les Novelles qui l’ont suivi ?. |

$ Il. — Influence de la conception romaine sur les capitulaires.

Les germanistes ont tort de passer sous silence 5 les traces évidentes de l’imitation romaine par les

= Notons que les codes Théodosien, Hermogénien et Grégorien ne sont des codes qu’au sens étymologique du mot. Tandis que la forme la plus ancienne du livre était le volumen, rouleau (feuilles de papyrus collées les une à la suite des autres, enroulées autour d’une baguette et enfermées dans un coffret), la seconde forme du livre, la plus récente, s'appelait codex. Originairement, le mot codeæ avait le sens de tablettes superposées et s’appliquait aux tablettes de bois ou bronze. C’est de là que dérive le livre manuserit du moyen âge et le livre moderne. On voit qu'il faut se défier du terme code qui, de nos jours, à pris en droit une signification précise et technique. Les trois codes romains d'avant les invasions sont des livres de lois, maïs non des codes analogues à nos codes modernes. Le sens de code ne pouvait faire allusion, à cette époque du Bas Empire, à la notion de codification, encore inconnue. Il est essentiel de remarquer avec soin le sens des mots pour éviter de commettre des anachronismes en transportant dans les temps anciens nos idées modernes. (Cf. Brissaud, Cours d'histoire générale, I, p. 33.)

2 videmment nous n'avons pas à parler ici de l’autre source du droit, le jus, encore en activité à cette époque du Bas Empire.

8 Fustel de Coulanges (La monarchie franque, pp. 127-133 et 132, n. 6) met, avec raison, en relief les traces de l’imitation romaine chez

Francs. Ceux-ci, dès leur entrée en Gaule, furent mêlés à la population gallo-romaine et attirés par l'éclat de la civilisation romaine. Ils mirent tout leur orgueil à copier les Romains. Le roi prend le qualificatif de vir iluster, réservé jusqu'alors au préfet du prétoire des Gaules et au maître des milices; il porte le titre impérial de princeps, adopte les insignes romains, parle latin, appelle les hommes ses sujets, émet des constitutions ou des édits.

Faut-il en conclure que la législation royale franque révèle le même degré de culture juridique que la législation impériale romaine? On ne saurait répondre autrement qu’en distinguant avec soin, dans les capitulaires, les formes extérieures de langage et la notion de législation mise en œuvre par eux.

PREMIÈRE SUBDIVISION. — L’imitalion romaine dans les formes de langage.

Si l’on s’en tient aux formes de langage, il est certain que l’imitation romaine a été poussée très loin.

les Francs et reproche à Fahlbeck, notamment, de les omettre complètement. Le reproche est parfaitement fondé. Mais il faut convenir que les germanistes pourraient, à leur tour, adresser de justes critiques à Fustel de Coulanges, qui ne mentionne pas les survivances chez les Francs du caractère germanique de leurs institutions primitives et considère les Franes comme des Romains véritables. IL faut tenir compte de l'apport romain et de l'apport germanique à la fois, sous peine d'être trop absolu et de se heurter au démenti formel des textes. En cela, nous nous efforcons de mettre en pratique les recommandations que l’éminent historien, M. Paul Fournier, adresse à ceux qui étudient l’époque franque. (Le dernier livre de M. Fustel de Coulanges, extrait de la Revue des questions historiques, 1886, tirage à part, p. 16. 17. 19.) ÿ

* Déjà le roi emploie les termes mêmes dont les empereurs romains se servaiént pour désigner leurs ordonnances, edictum, decretum, constilutio ?. À lépoque mérovingienne, l'expression capilulum, capilulare ne Ss’appliquait pas encore aux ordonnances des rois.

L’imitation s’aecentue davantage au point de devenir servile. La phraséologie de certains capitulaires mérovingiens est la même que celle des constitutions impériales romaines. Clotaire IT, en effet, dans le préambule de sa praeceptio, déclare : « C’est le propre de la clémence du prince de réfléchir avec sollicitude aux besoins des provinciaux et de tous les peuples sujets et de faire écrire dans une constitution tout ce qui doit être observé dans l'intérêt de leur repos. » Or, ainsi que Boretius lui-même? l’a remarqué, ce préambule est copié mot pour mot sur une novelle de l’empereur Valentinien‘. Les empereurs romains avaient été des maîtres absolus au nom de l'intérêt

1 Cf; C. 1 epistola; C. 2 praeceptum; C. 3 pactus; ©. 4 edictum ; C. 5 edictum; C. G pactum; GC. T decretio; ©. S praeceptio; C. 9 cdictum.

? Beitraege, p. 22.

5 Lex romana Wäisig., titre VIII, Novelle. Valentinien III (édit. Haenel). Boni principis cura vel prima vel maxima est, quietem provinaalium propitia sollicitius mente tractare, quibus, quanto plus fuerit humanitatis impensum, tanto pronius amor devotionis incumbit, Chlotharii Il pracceptio C. 8 (Boretius, p. 18). Usus est clementiae princepalis nicessitatem provincialium vel subiectorum sibi omnium populorum provida sollecicius mente tractare, et pro quiete eorum quaecumque iuste sunt observanda ïindita in titulis constitutione conscribere : quibus quantum plus fuerit iustitiae adque integritatis iupensum, tantum pronius amor divutionis incumbit,

public. Les rois francs associèrent aussi l'intérêt public à leur pouvoir personnel. Cela ne prouve pas que les Francs se soient élevés jusqu’au niveau de conceptions aussi hautes : cela démontre au moins qu'ils ont copié les modèles romains.

L'Eglise, dont c'était l'intérêt de fortifier le pouvoir royal pour avoir un instrument de. domination à sa disposition, a incité le roi à imiter l’empereur romain pour exercer un pouvoir absolu. Les ordonnances parlent volontiers de l'intérêt matériel ou moral des peuples que Dieu à confiés au roi. C’est toujours le principe romain, un peu modifié par l'inspiration des évêques. Childebert I* établit une constitution contre les pratiques de l’idolâtrie et parle en prince qui a le droit de légiférer !. « Comme il faut que le peuple, dit le préambule de sa constitution, soit corrigé par notre autorité, s’il ne suit pas les préceptes du prêtre, nous avons décrété d'envoyer cette lettre dans tous nos Etats, ordonnant que tout homme qui aura des idoles dans sa propriété soit amené en notre présence pour être jugé par nous. » La même eonteption du pouvoir absolu anime l’édit de Gontran *. « Gomme la volonté de Dieu nous a confié le pouvoir de régner, prétend Gontran, nous ne pourrions éviter sa colère si nous ne nous oCCupions pas avee sollicitude du peuple qui nous est soumis. En conséquence, nous ordonnons par le présent décret que les dimanches et les jours de

1 OC. 2 principium.

2Ohrali2 et

fête il ne soit fait aucun travail manuel et qu'aucun procès ne soit jugé. »

L’imitation romaine se trahit encore dans le célèbre édit de 614. Le roi Clotaire IT s’y présente comme l'unique législateur. Il s'exprime dans des termes analogues à ceux dont se servait l’empereur romain. « Notre règne sera heureux, dit-il, si nous nous appliquons à conserver les bonnes lois, à corriger les mauvaises !, » Le roi cherche toujours à se hausser à la majesté du monarque romain.

Un fait révèle encore la maladresse de cette a tation d’une forme romaine à la pensée germanique. La decretio de Childebert IT?, dont le préambule aCcuse uniquement la conception germanique du ban royal, porte à la fin du texte la recognitio de la chancellerie. On lit, en effet, ces deux mots Asclipiodus recognovil, avant lindication de la date et du lieu.

1 CO; 9. Tous ces préambules se trouvent dans des ordonnances mérovingiennes. Les capitulaires carolingiens n’émettent pas de pareilles considérations : le protocole est une formule qui leur manque, On saisit bien là encore l’imitation romaine dans les premières ordonnances des rois, qui sont les ordonnances mérovingiennes, Aussitôt établis en Gaule, les Francs s'empressèrent de se servir des modèles romains. Cf. Giry, Manuel de pue, Paris, 1894, p. 531 et

Suiv.

2:C, T7. Il y a deux Aires capitulaires mérovingiens qui Mat la trace des attestations officielles : C. 5 (édit de Gontran) a la subscriptio du roi et C. 9 (édit de Clotaire IT) qui porte peut-être sous le nom de Hamingus la signature du chancelier et en tout cas celle de Clotaire II, puis des grands, avant l'indication de la date et du

lieu. Ces trois ordonnances mérovingiennes sont à signaler à cause de léur différence sur ce point avec tous les capitulaires et en particulier avec les capitulaires carolingiens qui n’ont jamais, en principe, de signes d’authentification. (Cf. infrà, p. 284.)

C’est la marque ordinaire des constitutions romaines. On l’a appliquée ici, bien que l'ordonnance n’ait point reçu par ailleurs la forme romaine.

Toutes ces citations nous prouvent que limitation romaine a été aussi complète qu'elle pouvait l'être dans les formes de langage des constitutions romaines. Mais cette imitation, faite parfois à contre-temps, dissimule mal parfois la persistance sous cette terminologie romaine du vieux fond de conception germanique !.

DEUXIÈME SUBDIVISION. — L'imitation romaine dans la notion même de la législation émise d'autorité.

Ce n’est pas en quelques années que les Frances, qui en étaient à la conception du cas de loi, ont pu franchir la grande distance qui les séparait des Romains au lendemain des invasions ?. Il leur à fallu, comme

* Les ordonnances mérovingiennes sont au nombre de neuf seulement : tout au moins celles qui nous sont parvenues. Leur caractère oral (cf. infrà, p. 280) explique sans doute le petit nombre que . nous en possédons. Le C..1, 2, 5, 6, $S, 9, sont des constitutions -romaines en la forme. Le C. 8 (Pactus) et 7 (decretio Childeberti II) répondent à la conception germanique du ban royal. — Enfin le C. 4 (édit de Chilpéric) obéit tout à fait à la conception de la laghsaga, où le roi ne se borne pas à émettre des ordres, mais révèle la leæ comme le diseur de droit et dans les mêmes termes : convenit... placuit...

2? Il ne faut pas, en effet, se laisser prendre à la terminologie latine des textes de l'époque franque pour admettre que les Francs ont emprunté aux Romains leurs institutions juridiques. C’est ce que l'étude des chartes confirme également. A travers le moule romain, on aperçoit, si l’on regarde bien, une pensée germanique. Il faut donc distinguer la forme et le fond dans l’utilisation des modèles romains à l’époque franque,

du reste autrefois aux Romains eux-mêmes, de longs siècles pour acquérir l’idée de la règle juridique générale, établie et sanctionnée par l'autorité publique. Sous l'influence romaine, toutefois, ils connurent rapidement, au cours de leur ascension vers le concept supérieur de règle générale, une nouvelle étape.

Le roi, qui dès le début de l'époque franque s’efforçait d'acquérir le pouvoir législatif et de faire reconnaître son autorité, en vint naturellement à imiter les procédés du tout-puissant empereur romain, qui n'avait, semblait-il, qu'à émettre des constitutions pour être obéi de tout son empire. Aussi le roi fit-il un usage de plus en plus fréquent de son droit de commandement connu sous le nom de droit de ban du roi.

Mais il n’est pas arrivé aux mêmes résultats que l’empereur romain. Sans doute, l’un et l’autre se pré- sentaient comme créateurs du droit : tous deux considéraient leur seule volonté comme étant l’unique fondement du droit. La norme juridique prenait alors le caractère d’un ordre établi et sanctionné par l’autorité. Mais la différence qui séparait les Francs des Romains et faisait apparaître, chez les uns comme chez les autres, deux types distincts de législation était encore très importante. Tandis que l'empereur romain statuait par règle générale et pouvait, à ce titre, soit abolir radicalement le droit coutumier, soit créer un droit aussi stable que le droit coutumier, le roi, au contraire, ne légifère point par règle générale, il ne peut pas abroger l’ancien droit et, s’il lui.est possible

268 LIVRE II. — CHAPITRE Il.

d'établir un droit nouveau, fondé sur sa seule volonté 1, il ne peut que lui réserver un rôle accessoire vis-à-vis du droit coutumier. Le monarque franc ne dispose pas du pouvoir législatif, au sens moderne ou romain du mot, il a seulement comme chef de la collectivité le droit germanique de ban, droit de commandement ou puissance de contrainte. Aussi sa législation procède-t-elle par voie d'ordres généraux donnés à tous les sujets du royaume sous la sanction primitivement d’une amende, puis d’une peine corporelle ?.

1 Le droit de ban est le fondement du droit royal, droit essentiellement législatif et territorial, qui se développe par la volonté des administrateurs du royaume, par la volonté du roi. Comme tel, il s'oppose au droit populaire: ou à la lex, droit coutumier et personnel.

? C’est, en.effet, la définition même du droit de ban du roi. Summer-Maïine (L'ancien droit considéré dans ses rapports avec l'histoire de la société primitive et avee les idées modernes, traduit sur la 4 édition anglaise par Courcelle-Seneuil, Paris, 1874, p. 8 et suiv.) caractérise la différence qui sépare encore l’injonction, l’ordre émanant de l’autorité publique et la règle générale, la loi moderne, émanant elle aussi de l’autorité publique. Une vraie loi prescrit à tous les citoyens sans distinction un nombre d'actes de même classe et de même sorte. Un ordre, au contraire, ne prescrit qu’un acte. Par conséquent les thémistes (sentences rendues par les prétendues divinités grecques) se rapprochent plutôt des ordres que des lois. Ce sont de simples sentences sur des points de fait, isolées, sans lien les unes avec les autres. On peut en dire autant des ordres délivrés par le roi en vertu de son droit de ban. Ce ne sont, en tous cas, pas encore des lois, au sens moderne du mot, qui prescrivent une série indéterminée d'actes ou de faits. (Cf. origine et modes d'exercice primitif du droit de ban : ban d'administration, ban de paix et ban d'ordonnance, qui seul nous intéresse, puisqu'il modifie la Lex d’autorité, Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Il, pp. 34-41.) Cf., en outre, Waïtz, Deutsche Verfassungsgeschichte, IT, 1, 3° Aufñage, PP. 210-213 ; III, 2° Auflage, p. 315 et suiv.; Sohm, Die fränkische

Le droit de ban du roi n’est pas aussi parfait que le pouvoir législatif de l’empereur romain. Il nous intéresse pourtant au plus haut point : il n'inspire pas seulement et d’une manière exclusive la plupart des capitulaires de l’époque franque, mais encore il nous permet de caractériser une étape nouvelle dans l’évolution de la législation et de considérer toute l'étendue des modifications que peut subir la lex sous son influence.

La lex ne peut être qu'indirectement modifiée par le droit royal ?. La volonté du roi est, vis-à-vis de la lex, dans la même situation que celle du préteur en présence du us civile. Les fonctions du droit royal sont les mêmes que celles du droit prétorien : elles sont mises en œuvre au moyen d'un pouvoir de commandement analogue, connu sous le nom de droit de ban chez le roi et d’imperium chez le préteur.

Reichks und Gerichtsverfassung, I, Die Verfassung der fränkischen Reichs, pp. 102-140 ; D'ahm, Die Künige der Germanen, 8. Band, Die Franken ‘unter den Karolingen, 6. Abtheilung, Leipzig, 1900, pp. 48-55. É

2 La législation du roi ne porte pas du tout le nom de Lex, loi, et elle est, au contraire, en présence de la coutume, droit populaire, appelée par excellence la lex.

? L’intéresgsant passage de Sohm établit avec un relief saisissant la comparaison du droit royal avec le droit prétorien et du us civile avec la lex et fait ressortir notamment le caractère subordonné, inférieur, supplétoire du droit royal (Amtsrecht) comme du droit prétorien (ius praetorium) vis-à-vis de la coutume, source du droit alors prépondérante et désignée sous le nom de lex (Volksrecht) en droit franc et de droit civil (ius civile) à Rome. Sohm, Die fränkische Reichs und Gerichtsverfassung, op. loc. cit.

1° Le ban est utilisé pour seconder la « lex ». — C’est ainsi que l'on peut d’abord déterminer un premier mode d'exercice du droit de ban. Ce dernier aïde ou favorise l'application de la lex : il la seconde et la renforce. Bien loin de s'opposer à la lex, il se superpose à elle et l’appuie de son autorité supplémentaire‘. Les amendes pécuniaires et les peines corporelles seront peu à peu créées par le roi au profit de l'application de la lex. Jamais la lex n'aura été encore aussi solidement protégée : le ban royal se fait lauxiliaire du droit populaire.

En matière délictuelle, l'intervention du ban du roi provoque notamment des conséquences importantes. La lex punit inégalement les délinquants en laissant à la victime ou à la famille de Ia victime le soin de réclamer la composition fixée. Il est clair, en effet, que la famille de la victime, si elle est physiquement la plus faible, se verra en fait condamnée à s'abstenir de réclamer la réparation du préjudice causé et réduite, en définitive, à subir des humiliations continuelles. Désormais, elle ne sera plus entièrement à la merci de la force du délinquant : elle sera soutenue par le représentant du roi, qui viendra près du coupable soit pour infliger une peine corporelle, soit pour réclamer une composition distincte, destinée à réprimer la violation de la paix publique. Le coupable devra désintéresser dorénavant non plus seulement la

? Cf. Girard, Manuel, 6° édit., pp. 38-39. Le préteur a, lui aussi, commencé par faciliter l'application de la Lex.

victime ou la famille de sa victime, mais encore le représentant de l’autorité publique. Le ban du roi, en mettant toute sa force au service de la lex, régularise ainsi les sanctions.

Re Le ban sert à combler les lacunes de la « lex ». — Le ban du roi n'a pas que le rôle auxiliaire d'aider la lex : il exerce encore une autre fonction plus importante et en même temps plus indépendante vis-àvis du droit populaire traditionnel. Cette fonction consiste à compléter la ler, à prévoir ce que n’a pas encore prévu la vieille coutume ancestrale. Deux exemples, tirés l’un de la citation en justice, l’autre de la saisie des biens du débiteur, suffiront à préciser ce rôle nouveau du ban royal. ;

La lex salica ne prévoyait pas que la comparution de l'adversaire fût assurée par une autre personne que le demandeur. C'était la mannitio *. Or ces vestiges de justice privée devaient tendre à s’effacer en présence de l’affermissement de l'autorité publique. Le roi établit au tribunal royal la bannitio ou citation du défendeur par le moyen de la lettre et du sceau royaux. Cette institution pénétra peu à peu dans la pratique et s’appliqua devant les tribunaux populaires, où le comte, sur la plainte du demandeur, cita directement le défendeur à comparaître ?.

2 Lex salica, I de mannire (Behrend, pp. 1-3). La mannitio rappelle l’in îus vocatio romaine.

La saisie immobilière n’était pas non plus prévue par la lex, qui se préoccupait plutôt de la saisie des meubles Au fur et à mesure du développement de la richesse immobilière et de l’apparition de plus en plus nette de la propriété individuelle, il était illogique de continuer à vivre exclusivement avec les anciens préceptes de la lex et de laisser les immeubles hors du gage des créanciers. Le roi mit fin à cette situation paradoxale en instituant une procédure royale de confiscation immobilière. Le roi prit en mains l'affaire du créancier et confisqua la fortune immobilière du débiteur. Ce dernier devait dans l'an et jour se libérer, sinon la propriété était transférée par le roi au créancier à titre de dédommagement *.

Le droit royal, quand il complète ainsi la lex, nous rappelle que le droit prétorien, lui aussi, comble les lacunes du îus civile. Ainsi, pour ne citer qu'un exemple, tandis que le vieux droit civil romain ignore complètement la constitution d'hypothèque, le préteur annonce qu'il donnera au créancier, auquel une chose aura été conventionnellement affectée à titre de sûreté, une action pour en réclamer la possession

* Leæ salica, LAX de alodis (Behrend, pp. 124-126), traite aux successions, en quatre articles, de la succession mobilière, la première et la seule connue à l’origine, et consacre un cinquième et dernier article seulement à la succession immobilière. On s'inquiète donc, en général, davantage du sort des meubles : ainsi encore la saisie privée des meubles est prévue dans C. 26, ec. 25 (Saxe) ; C. 94, c. 14 (Lombardie) ; le roi veut la contenir dans de sages limites.

? C. 41; C.134, c. 5; C. 139, e. 11; C. 208 ; 261 ; 272 : 273, finissent par mentionner la missio in bannum comme une institution courante. C£, Sohm, op. cit, pp. 117-124.

de tout détenteur : c’est une action in factum, prétorienne ?,

Le droit royal comme le droit prétorien ont encore pour trait commun de ne pouvoir absolument pas créer directement une règle nouvelle : par la mise en œuvre exclusive du droit de ban, le roi ne peut pas plus établir une lex nouvelle ? que par l'exercice de l’imperium le préteur ne parvient à établir un us civile. Or il n’y a que la lex en droit franc et le us civile à Rome qui méritent le titre de règle par excellence. Le roi crée uniquement un droit royal comme le préteur un droit prétorien. Droit royal et droit prétorien se juxtaposent à la coutume et, bien qu'ils se présentent par rapport à celle-ci comme un droit moins parfait, arrivent à remplacer pratiquement la lex ou le ius civile qui fait défaut, en permettant précisément de se passer de la disposition juridique qui établirait la lex ou le us civile. En fait, l’un comme l’autre ont un caractère essentiellement novateur et créateur. ? |

3° Le ban parvient à paralyser l'application de la

1 Girard, Manuel, 6° édit., pp. 40-41. !

? Pour éviter toute erreur, nous rappelons qu'il s’agit ici de la mise en œuvre du droit de ban du roi. Le roi, en se présentant ici comme créateur du droit, ne peut pas, par le seul moyen de son droit de ban, créer la lex ; il établit un droit de nature législative, qui repose sur la volonté seule du roi. C’est le droit royal. Cependant nous savons (cf. suprà, p. 191) qu'il parvient à créer la lex en se posant comme interprète du droit et en usurpant les fonctions du diseur de droit. IL y a là deux étapes distinctes dans l’évolution de la notion de législation,

«lez ».— Le ban du roi exerce vis-à-vis du droit populaire une dernière fonction, la plus importante : il neutralise l'application de la lex en frappant d’une amende ou d'un châtiment. corporel celui qui exercerait un droit formellement reconnu par la coutume. Le droit royal entre alors directement en lutte avec la lex pour lui faire subir des modifications susceptibles de la mettre en harmonie avec les mœurs du temps présent. C’est par cette attitude que le roi par-. vient à exercer üne influence plus directe sur le droit coutumier en vigueur.

Les exemples de ce mode d'exercice du droit de ban du roi abondent : nous n’en citerons que quelquesuns à l'appui de notre démonstration. Ainsi le roi défend, sous peine d'amende ou de châtiments corporels, de vendre les esclaves à l'étranger, acte autorisé par la lex *. De même, la saisie privée des meubles d’un débiteur, jusqu'alors pratiquée de temps immémorial, est prohibée par le roi sous peine d'amende ?. Le port d'armes à l’assemblée judiciaire, considéré traditionnellement comme un honneur pour chacun des hommes libres tenus de se rendre à l’assemblée, finit par être également puni*. La faida ou guerre privée, tolérée et permise par le droit populaire, est réprimée par le ban royal #. Le roi même ne