SECTION I. — TRAIT COMMUN A TOUS LES CAPITULAIRES : LEUR NATURE ORALE

Certains auteurs *, partant de l’idée que le droit cou-. tumier se confond avec le droit non écrit et la législa-

? Cf. en particulier, Planiol (Traité élémentaire de droit civil, 1, p. 5) qui explique la terminologie de droit écrit. Cette expression vient des premiers temps dé la république romaine. L'écriture était rare et le droit coutumier était réellement non écrit, tandis que la loi était écrite, gravée sur des tables de marbre ou de bronze, que l’on conservait au Capitole, dans le Tabularium. Cette explication peut être accueillie pour l’époque qui est visée; mais, dans tous les cas, elle ne saurait 6tre admise, si de ce fait l'on concluait que la législation à ses débuts apparaît déjà sous la forme écrite. Il y aurait là une conclusion exagérée et formellement démentie par l’histoire et notamment par l’époque franque.

tion avec le droit écrit, supposent que les capitulaires ont dû être mis par écrit. Nous savons déjà que le premier terme de cette affirmation reçoit un démenti de la part du droit coutumier de l’époque franque. Le droit coutumier des Frances et des Germains, purement oral, en effet, à l'assemblée judiciaire générale où il était révélé par le diseur de droit, a pris peu à peu la forme écrite, si bien que les leges barbarorum sont précisément les monuments de ce droit coutumier, mis par écrit au lendemain des invasions, pendant le cours de l’époque franque. Mais le second terme de l’affirmation des auteurs encourt, lui aussi, le reproche de trouver sa contradiction dans la législation franque. Les capitulaires, bien qu'étant une législation, ne sont pas écrits : ils sont oraux. La loi a été orale avant de devenir écrite. L'examen de l'aspect extérieur des manuscrits des capitulaires et la description des efforts divers de la royauté pour assurer la conservation écrite des capitulaires nous fournissent les deux arguments décisifs en faveur de la nature orale de la législation rovale.

$S I — Aspect extérieur des manuscrits des capitulaires.

Les Capitulaires sont loin de répondre à des traits définis. On peut toutefois dégager certains traits caractéristiques en opposant les capitulaires aux principaux écrits officiels du roi, aux diplômes. Ordi-

1 Nous n’entendons pas approuver sans réserves la qualification de capitulaire, donnée à tous les actes que Boretius classe comme

nairement, les capitulaires se distinguent par des caractères extérieurs qui tous font ressortir la nature orale de ce genre de décisions royales *.

1° La rédaction objective et irrégulière. — En principe, et tout en faisant des réserves sur les capitulaires mérovingiens qui empruntent la terminologie : des constitutions de l’empereur romain, on peut dire que les capitulaires s'opposent d’abord aux diplômes et aux mandats par leur forme impersonnelle. Tandis que la rédaction des diplômes est subjective, au contraire celle des capitulaires est objective. Le roi parle lui-même dans les diplômes. Le capitulaire, par contre, dit : on a décidé, on a adopté. Et ce qui est singulier, c’est que les instructions du roi à ses missi sont rédigées objectivement : même celles qui sont adressées à des missi éloignés de la cour du roi revêtent la forme impersonnelle ?.

capitulaires dans son édition. Ainsi C. 17, 29, 30, 75, 76, 97, 103, 132, 133 sont des mandats et non pas des capitulaires. Boretius n’a pas défini au juste ce qu’il entendait par capitulaire. De là des inexactitudes.

1 Des différences nombreuses séparent les capitulaires et les diplômes. Nous ne citons au texte que celles qui font ressortir la nature orale des capitulaires. Ordinairement la division en articles .est une forme inhérente aux capitulaires. Mais il ne faut rien exagérer. Sans doute le nom a été donné pour cette raison aux capitulaires, il ne faut pourtant pas croire que la division en chapitres soit un signe nécessaire des capitulaires. Nous avons des réolementations divisées en chapitres et qui ne sont pas des capitulaires. C’est le cas des contrats. Par contre, des capitulaires ne portent pas toujours cette division en articles, Ainsi dans les textes cités par Boretius comme étant des capitulaires se trouvent C. LS 2 0 Al M2

? Âinsi C. 152, 187. — Comp. les indications de Giry, Manuel de diplomatique, p. 537 et suiv.

Mais ce qu'il y a de plus caractéristique peut-être, c’est la forme tantôt subjective, tantôt objective de certains capitulaires. On ne peut attribuer ces variations aux copistes, car tous les manuscrits sans exceplion reproduisent cette variation bizarre !. Cette constatation est tout à fait significative pour le caractère oral du capitulaire ?.

2° Absence ou forme singulière des protocoles. —

Le protocole est un formulaire encombrant en usage dans toutes les chancelleries. Il est destiné à être incorporé dans tous les actes. Or, en général, on ne le trouve pas dans les capitulaires, alors que les diplômes en ont habituellement un.

+ Ainsi C. 20, 26, 28, 33, 40, 77 : ces deux derniers sont surtout typiques. 3

? D'autres différences sont à signaler entre les capitulaires et les autres actes royaux : elles sont secondaires. C’est, par exemple, l’invocatio (l'appel de Dieu), l’intitulatio (le titre du roi), qui ne sont pas les mêmes dans les capitulaires (C. 10, 12, 22, 91, 98, 134, 139) que dans les autres actes royaux, émis par les maires du palais, Carloman, Pépin, Charlemagne, Louis le Débonnaire. La manière de dater est également différente. Dans les diplômes on compte plutôt par année de règne, au contraire dans les capitulaires la date est fixée par les années de l’ère chrétienne (C. 10, 12, 23, 27, 28, 136, 215, 216, 221, exception pour C. 98). Les dates sont placées dans les diplômes à la fin de l'acte, comme des parties indépendantes ; celles des capitulaires sont toujours au début avec l’intitulatio. Enfin tout ce qui devait être dit sans faire l’objet d'un article spécial était dans le diplôme relégué à la fin et dans le capitulaire mis plutôt au début, avant les articles. — Seul le caractère exceptionnel des capitulaires mérovingiens, dans leur ensemble, fait qu'ici encore, dans C. 5, 6, 7, 9, on trouve l'indication du lieu et celle de la date par année de règne, à la fin du document comme dans les constitutions impériales romaines. Cf. Giry, op. cit., p. 531. 577 et suiv.

Cependant, l'introduction de quelques capitulaires mérovingiens est calquée sur celle des constitutions romaines. Cela tient au caractère exceptionnel de la plupart des capitulaires mérovingiens. Même parmi les capitulaires carolingiens, on rencontre, mais très rarement, quelques titres explicatifs ou parfois un protocole authentique :. Cette irrégularité dans les protocoles est encore un indice que le capitulaire n'est pas un écrit officiel.

3° Absence de signes de validation royale. — Mais la principale différence, qui sépare le capitulaire des autres actes royaux et fait ressortir la nature orale, est précisément l'absence de signes d’authentification royale. Jamais on ne mentionne l’existence d’un sceau royal, ni la recognitio de la chancellerie. Au contraire, le diplôme est un document inattaquable de l’expression de la volonté royale : il porte des marques extérieures qui en attestent la provenance officielle, sceaux du roi ou de ses principaux agents ?.

4 Pour les titres explicatifs, par exemple : C. 82 dit : capitularem qualiter missi nostri de latronibus agere debent ; C. 95 : incipit capitulare qualiter praecepit domus rex de quibusdam causis. Pour les protocoles, cf. C. 10, 12. Certains sont objectifs, par exemple dans C. 77, 216, 221. — Enfin on trouve des termes qui excluent l’idée d'une rédaction écrite et officielle des capitulaires, ainsi dans C. 255 : capitula acta sunt ...antequam illa quae praecedunt facta fuerint... sed ideo ante illa posita sunt quae... Cf. pour le protocole particulièrement C. 132.

? Dans les capitulaires recueillis et édités par Boretius, nous trouvons des signatures royales. Mais l'existence de ces signatures officielles ne dément pas ce, que nous disons du caractère des capitulaires, car elle a toujours une raison toute spéciale. Ainsi nous

Esmein et Brissaud: donnent pourtant une autre explication de cet ensemble de différences entre les diplômes et les capitulaires. D'après eux, nous n'aurions pas les textes émanant de la chancellerie royale. Les comtes, qui ont reçu ces textes, ont dû faire disparaître le protocole et les autres signes d'authentification royale. Nous ne posséderions aucun original

avons compté parmi les capitulaires mérovingiens trois capitulaires qui ont les traces d’une rédaction officielle : ©. 5, 7 (recognitio de la chancellerie), 9. Mais ces trois capitulaires mérovingiens portent visiblement là marque de l’imitation du formulaire des constitutions de l’empereur romain. De plus, C. 5 est un édit du roi Gontran où le roi promulgue sur les fêtes du dimanche les décisions des conciles (Boretius, Beitraege, p. 22) ; l'existence de la subscriptio domni Guntchramni achève de marquer cette appropriation, par le roi, des résolutions des conciles; C. 7 atteste l'influence romaine pour la forme de la decretio et ©. 9 révèle, en plus, une sorte d'engagement pris par le roi Cotaire IT, en 614, avec les grands. D’autre part, nous avons compté parmi les capitulaires carolingiens neuf capitulaires qui portent des signatures ou attestations officielles. Ce sont C. 12,. 45, T7, 136, 205,-221, 242, 254 et 272. Or, là encore les attestations officielles s'expliquent. Ainsi C. 45 et 136 sont des règlements de succession au trône qui doivent trouver leur application plus tard. On en profite pour leur donner une garantie complémentaire. Les autres sont des capitulaires ou des traités revêtus de la signature du maire du palais Pépin (C. 12) ou du roi (C. 77, 205, 221, 242, 254, 272) et aussi de celle des grands. Ces signatures avaient pour but de garantir l'exécution réciproque de mesures prises. Ces attestations se rattachent au mouvement qui, vers la fin de l’époque carolingienne, affaiblissait la royauté au profit des grands. L/abus du serment de fidélité montre, comme ces attestations, que vouloir être obéïi et être obéi sont deux choses différentes pour un monarque. En tout cas, ces attestations officielles sont exceptionnelles sur les capitulaires, alors qu’elles sont la règle sur les diplômes.

2 Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 13° édit., Paris, 1920, p. 122; Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français, I, Paris, 1904, p. 110: Consult. Giry, op. cit., p. 706. 713 et suiv.

des capitulaires. Seules les copies des originaux nous seraient parvenues.

Cette thèse est invraisemblable en elle-même et, de plus, elle ne rend pas compte de l'existence d’une catégorie spéciale de capitulaires. Il n’est pas naturel, en effet, de supposer qu'on ait fait subir à tous les capitulaires sans exception une pareille déformation. Plusieurs centaines de capitulaires sont en notre possession : nous ne pouvons pas supposer que sur ce nombre aucun original ne nous soit parvenu. D’autre part, nous avons une catégorie particulière de capitulaires ainsi intitulés : capitula quasi memoriae causa. Ce sont de simples notes destinées à éclairer la mémoire. Qu'est-ce à dire? Les documents que nous avons ne viennent pas de la chancellerie : ils sont des notes prises par les auditeurs dans les assemblées où le roi promulgue oralement ses capitulaires. Munis de ces notes, les grands, une fois revenus dans leur circonscription, pouvaient faire connaître et faire exécuter les ordres du roi. Par conséquent les textes qui nous sont conservés sont des aide-mémoire ef, pour cette raison, ne peuvent pas présenter de signe d’authentification royale. Cette conclusion est, du reste, en harmonie avec celle qui ressort naturellement et de l'absence de protocole et du caractère impersonnel de la rédaction des capitulaires.

S II. — Æfforts de la royauté pour assurer la conservation des capilulaires.

Le roi était à la merci des comtes et des évêques, — des assistants, — à ses assemblées, pour faire exécuter ses Capilulaires dans le royaume. Aussi, dès que les grands commencèrent à se montrer indépendants, fut-il amené à prendre une série de mesures pour faire rédiger par écrit les capitulaires. Ces mesures ne supposent pas l'existence d’une rédaction officielle, habituellement écrite, comme on le croit générale-ment ! : elles révèlent, au contraire, le caractère exceptionnel d’une pareille rédaction écrite, en faisant ressortir les efforts répétés de la royauté pour introduire un système de conservation écrite des capitulaires. Les textes sur la matière le montrent nettement.

Nous savons déjà? qu’en 803 le roi fit écrire les capitula legibus addenda de cette année, ordonna d’en donner lecture dans toutes les assemblées judiciaires locales (mallum legitimum), où le peuple tout entier est présent, et demanda non seulement aux grands, mais au peuple, de manifester son consensus, c’est-àdire sa promesse d'observer les capitulaires. Il s’agit là d’un effort plus accentué de la part du roi pour faire connaître partout ses décisions et assurer plus efficacement leur souvenir.

En 808, le roi, après avoir réglementé pour certains

1 Esmein, 0p. cit., pp. 122-123 ; Brissaud, op. cit., pp. 108-109. 110. ? C£. suprà, p. 225.

territoires la levée de l’armée, ordonne ‘ la rédaction écrite de son capitulaire en quatre exemplaires : l’un pour les messagers du roi, l’autre pour les comtes, un autre pour les missi, chargés de lever l’armée, enfin un dernier pour le chancelier. Or il ressort du texte que comtes et messagers du roi doivent se procurer par eux-mêmes et d’une manière indépendante les copies de ce capitulaire. Evidemment l’exemplaire des comtes et celui des messagers du roi ne pourront pas suffire pour tous les comtes ni pour tous les messagers du roi.

Istius capitularii exemplaria quatuor volumus ut scribantur : et unum habeant missi nostri, alterum comes in cujus ministeriis haec facienda sunt, ut aliter non faciant, neque missus noster neque comes nisi sicut à nobis capitulis ordinatum est, tertium habeant missi nostri qui super exercitum nostrum constituendi sunt, quartum habeat cancellarius nos-

ter.

Ge texte est à rapprocher d’un capitulaire de date indéterminée (803-813), qui nous indique également que les missi doivent eux-mêmes se munir du texte des capitulaires. Les messagers du roi devront l’envoyer à leurs collègues, afin que nulle part l’excuse de l'ignorance ne soit alléguée ? :

Quicumque ista capitula habet, ad alios missos ea

transmittat qui non habent, ut nulla excusatio de ignorantia fiat.

Il n'y a pas de rédaction officielle. Jusqu'ici le roi, par des tentatives isolées, s'efforce de remédier aux inconvénients du caractère oral des capitulaires. Avec . Louis le Débonnaire, les efforts de la royauté deviennent plus précis. Le roi tente un essai de conservation écrite des capitulaires importants, rendus en l'an S192%

Libuit nobis ea quae congesta sunt ob memorie firmitatisque gratiam in unum strictim congerere et subjectis capitulis adnotare et in publico archivo recondere, ut successores Deo dispensante nostri nostra pia facta conservantes ipsi nihilominus bona facta sua successoribus suis servanda perdoceant.

Ce texte a été invoqué par certains auteurs pour démontrer le caractère nécessairement écrit du capitulaire en général. À notre avis, il faut distinguer la

1 C. 137 in fine. Cette introduction générale à la législation de 818-819 est intéressante. A la lire attentivement, on constate que le roi est sous l'influence du clergé. Louis le Débonnaïre devra promulguer des capitula ecclesiastica aussi bien que des capitula mundana. IL est tout naturel que le clergé ait poussé le roi à prendre les mesures de conservation écrite, qui étaient dans la tradition de la législation canonique. Cette influence ecclésiastique se comprend d’autant -mieux que le clergé était intéressé à ce que les capitula ecclesiastica

. fussent connus de tous et appliqués partout bien fidèlement. Par conséquent, cette tentative de conservation écrite des capitulaires revêt, du fait de cette influence ecclésiastique, un caractère exceptionnel qu’il est essentiel de souligner.

signification du texte et la conclusion qu’on prétend fonder sur ce témoignage. Sans aucun doute, ce passage rend compte d’une rédaction officielle de la législation royale émise en 819. Le roi réagit ici encore contre l'oubli de ses capitulaires et recourt cette fois au meilleur remède : la rédaction officielle de ses décisions. Mais cette résolution du roi laisse supposer qu'il n'existait jusque-là aucun système de conservation écrite des capitulaires. Le roi s'efforce de l’introduire. Remarquons qu'il ne s’agit expressément que d'une année déterminée, l’année 819, où fut émise une législation particulièrement importante que l’on a répartie en capitulaires ecclésiastiques et en capitulaires mondains. Il est naturel que le roi ait songé à préserver. de l’oubli ces dispositions juridiques nouvelles, si dignes d'intérêt à ses yeux. On ne saurait, dès lors, conclure ici du particulier au général ni, par conséquent, admettre que dans toutes les années, soit avant 819, soit même après, la conservation écrite des capitulaires était assurée par les soins du roi ou de sa chancellerie. Il n'y a là qu’une tentative plus sérieuse de la part du roi, mais qui conserve son caractère exceptionnel 1.

A d’autres reprises, le roi revient encore sur la même idée. C’est ce qui montre que, dans la pratique,

1 CO 187 (avant-dernier alinéa du prooemium) atteste l'influence du clergé sur le roi. C’est cette influence qui donne à la mesure de conservation écrite un caractère exceptionnel, Le clergé obtient du roi, pour la législation de S19, le procédé de conservation écrite qui était en usage pour assurer la rédaction écrite et officielle de la législation ecclésiastique. -

les efforts du roi étaient loin d’obtenir satisfaction. Peu à peu cependant une habitude, très irrégulière d’ailleurs, amena de temps à autre une rédaction écrite des capitulaires par le chancelier vers la fin du règne de Louis le Débonnaire et sous le règne de Charles le Chauve.

En 825, une allusion est faite à des capitulaires transcrits par le chancelier t :

Volumus etiam, ut capitula quae nune et alio tempore consultu fidelium nostrorum a nobis constituta sunt à cancellario nostro archiepiscopi et comites eorum de propriis civitatibus modo aut per se aut per suos missOs accipiant, et unusquisque per suam diocesim ceteris episcopis, abbatibus, comitibus et aliis fidelibus nostris ea transcribi faciant et in suis comitatibus coram omnibus relegant, ut cunctis nostra ordinatio et voluntas nota fieri possit.

Le souci qu'a la royauté de lutter contre l’oubli des capitulaires se manifeste à nouveau et le roi décrit la méthode que devront suivre les grands pour faire connaître à tous sa volonté par une lecture publique de ses décisions officiellement écrites.

Une autre allusion à l'intervention du chancelier se retrouve dans un témoignage de 853, où le roi insiste pour que sa décision soit appliquée fidèlement.

Capitula autem avi et patris nostri quae in praescriptis commemoravimus, qui ex missis nostris non

292 LIVRE IL. — CHAPITRE Ill.

habuerint et eis indiguerint ut commissa per illa corrigere possint, sicut in eisdem capitulis iubetur de serinio nostro vel a cancellario nostro accipiant ul ‘rationabiliter et legaliter cuncta corrigant et dispo-

nant

De même dans un texte contemporain, le roi mentionne l'usage d'écrire officiellement les capitulaires :

Mittatis ad palatium nostrum de more praedecessorum vestrorum missum vestrum et scriptorem cum pergamena et ibi de nostro armario ipsa capitula accipiat atque conscribat ?.

Ce qui achève de démontrer que la royauté franque n’a pas eu de système organisé pour conserver par écrit les capitulaires, c’est l'empressement des rois francs à conférer le caractère officiel aux deux re-. cueils privés de l’époque franque.

Le ‘premier recueil est celui d’Anségise, abbé de Fontenelle. Cet auteur, « par amour pour les rois et dans l'intérêt de l'Eglise », entreprit de sauver les

1 C. 260, c. 6. (Pour la publication des capitulaires, cf. encore Pertz, LI: I, pp. 423, 477, 490.)

? Pertz, Liz I, p. 427.

# Brissaud, Cowrs d'histoire générale du droit français, I, Paris, 1904, pp. 110-111. Le recueil d'Anségise a eu tout de suite un succès considérable : nous en possédons cinquante manuscrits. Anségise s'est efforcé de nous trouver le texte pur des capitulaires. Une seule chose lui revient en propre : c'est une rubrique précédant chaque chapitre. Son travail est divisé en quatre livres : capitula ecclesiastica de Charlemagne et de Louis le Débonnaire; capitula mundana de Charlemagne et de Louis le Débonnaire.

capitulaires de l'oubli. Son travail, terminée en 827, porte sur l’époque de Charlemagne et de Louis le Débonnaire. Mais Anségise n'a pu-trouver que vingtneuf Capitulaires, alors que nous en possédons cent vingt-quatre de la même époque. Aussitôt Louis le Débonnaire, en 829, cite ce recueil, pourtant fort incomplet, comme l'expression officielle des capitulaires *, et plus tard Charles le Chauve, en 853, ordonne aux missi de faire copier dans ce recueil les textes des capitulaires qu'ils n’ont pas?. Il est clair qu'une investiture officielle donnée dans de telles conditions à ce recueil privé prouve que la conservation écrite et officielle des capitulaires n'existait pas en pratique. | Le deuxième recueil est encore plus suggestif. Tandis que celui d’Anségise, quoique très incomplet, donnait le texte pur des capitulaires, le deuxième recueil, au contraire, nous présente, sous l’apparence d’un complément du document d’Anségise, des textes dont beaucoup sont tout autre chose que des capitulaires. Cet ouvrage * est connu sous le nom de recueil de faux capitulaires. L'auteur a découpé des passages dans le Code Théodosien, dans la loi romaine des Wisigoths, dans certains droits populaires et surtout dans les documents de la législation religieuse, décrétales, écrits des Pères de l'Eglise et décisions des con- -ciles. De tout cela il a fait des capitulaires. Or ce qui

3 Brissaud, Cours, I, p. 111.

294 LIVRE II. — CHAPITRE Il.

prouve combien les capitulaires étaient peu connus et mal conservés, c’est le succès extraordinaire de ce recueil. Au moment de son apparition, personne, en effet, ne l’a contesté, pas même des personnages particulièrement bien placés pour juger cette œuvre, comme Hinemar, et les rois de France eux-mêmes ont pris ces textes pour leurs propres capitulaires. En 861:, l’édit de Kiersy-sur-Oise renvoie à ce recueil comme au texte officiel des capitulaires. Ce n’est qu’à partir du xvre siècle que la critique historique fit ressortir le caractère composite et fantaisiste de ce travail, tenu jusqu'alors pour un recueil de vrais capitulaires. Dans ces conditions, il est vraiment difficile pour nous de croire maintenant à l'existence habituelle d’une rédaction véritablement officielle des capitulaires.

Ainsi l'examen des manuscrits renfermant les capitulaires et l'étude des mesures diverses prises par les rois pour sauver leurs capitulaires de l'oubli nous conduisent à une conclusion favorable à la nature orale du capitulaire. L'association que l’on prétend nécessaire entre le droit écrit et la législation n'existe pas pour l’époque franque. Le capitulaire n’est autre chose que la législation et cette législation est préeisément orale. Le droit, sous sa forme coutumière ou législative, a été d'abord oral avant de devenir écrit.

? C. 266 (Boretius, II, pp. 286-289).

Le caractère écrit, loin d’être un élément de la définition de la législation, constitue simplement un caractère extérieur, .qui s'ajoute ou non à la norme juridique, que cette norme soit coutumière ou législative.

SEGTION II. — DIFFÉRENCE ENTRE TOUS LES CAPITULAIRES : LEUR AUTORITÉ RESPECTIVE.

La nature orale de la législation royale assimile le capitulaire au verbum du roi. Cette législation devait son efficacité non pas à l'écrit, qui la plupart du temps faisait défaut, mais à la parole du roi, c’est-àdire à l’ordre ou plus exactement au droit de ban du roi. De fait, la lex salica punissait déjà d'une amende de quinze sous celui qui enfreignait le verbum du roi ‘. On comprend tout naturellement la raison pour laquelle nous ne possédons que neuf capitulaires mérovingiens. Et même nous avons dû perdre beaucoup de décisions rovales de l’époque carolingienne. On se rend compte également de la faible autorité pratique des capitulaires. Sans doute, ils étaient respectés au même titre que la personne même du roi, mais ils avaient eux-mêmes, par suite de leur caractère oral, une cause particukère d’affaiblissement. : ;

Pourtant certains capitulaires jouissent incontestablement d’une autorité plus grande que d’autres. Nous avons des témoignages très nets sur cette question.

1 LVI in fine.

D'abord le capitulaire de 821 : nous dit que les décisions, ajoutées l’année précédente à la ler salica, seront des capitulaires. Le roi veut même que ces décisions deviennent des capitulaires additionnels aux leges. Il est difficile de montrer plus clairement que les capitulaires additionnels aux lois apparaissent au roi, comme aux gens de l’époque, nettement supérieurs aux Capitulaires ordinaires.

Ce texte n’est pas isolé. Nous avons ensuite un préambule fort instructif, qui précède, dans certains manuscrits, les capitulaires rendus en 818-819 ?: Le scribe nous apprend qu'un grand nombre de capitulaires ont été émis cette année-là. Le roi a examiné avec les grands ce qui devait être placé dans les droits de race, dans les leges, et ce qui devait être mis dans les simples capitulaires : quid etiam in legibus mundanis addenda, quid quoque in capitulis inserenda

2 C. 143, c. 5. Les arguments de Boretius (Beitraege zur Kapitularienkritik, pp. 33-36. 61-63) sont combattus sans succès par Seeliger (Die Kapitularien der Karotinger, pp. 53-56) et par Fustel de Coulanges (Les transformations de la royauté, p. 456. 477), qui admettent, mais sans la préciser, une différence entre la ler et le capituülum. ls avouent ne pas la saisir. Quant aux capitula legibus addenda, ils ne se différencient pas, à leurs yeux, des autres capitulaires. Romanistes et germanistes, faute d’avoir étudié l'évolution de la notion de lex, ne peuvent arriver à un accord. Pour les germanistes, le capitulaire additionnel sé confond avec la ex et s'oppose aux capitulaires; pour les romanistes, le capitulaire additionnel se confond avec les autres capitulaires et s'oppose à la Lex. Il y a pourtant un caractère mixte dans le capitulaire additionnel, qui le fait tenir à la fois de 14 ler et du capitulaire. C’est ce qu’il faut souligner. Alors l'accord entre romanistes et germanistes est possible. Le capitulaire additionnel est une transition entre deux types distincts de droit.

LCOUIST:

forent. Et nous constatons, en effet, que les dispositions adoptées ont été mises séparément dans des éapitulaires distincts. Les manuscrits des capitulaires de 818-819 mettent en effet les capifula missorum dans une première série de capitulaires et les capitula legibus addenda dans une deuxième. Les capitula per se scribenda se répartissent dans une troisième et dans une quatrième série, selon leur caractère religieux ou laïque 1.

Un dernier argument enfin est tiré des rubriques d’un grand nombre de capitulaires ?. Elles montrent que, dans la pensée des scribes, il y-avait une différence entre les capitula legibus addenda et les capitula per se scribenda. |

Le roi exerçait, par conséquent, une influence plus grande sur la ler par les capitula legibus addenda que par les autres ®, C'est que .les capitula legibus addenda contribuent ordinairement au développement interne de la ex, tandis que les capilula per se scribenda tentent d'apporter des modifications pure-

1 En réalité, l’ordre exact est le suivant : d’abord C. 138 capitulare ecclesiasticum, ensuite C. 139 capitula legibus addenda, €. 140 capitula per se scribenda, C. 141 capitulare missorum. Cf. Boretius, I, pp. 275-291. L'essentiel à relever ici, c’est le fait même du classement des capitulaires en 818-819.

2 Cf: rubriques des €:-39, 68, 103, 136, 137, 142, 148, 198.

# Schrôüder (Neucre F'orschungen zur fränkischen Rechtsgeschichte, Historische Zeitschrift, 438. Band, 1897, pp. 234-238) considère comme réelle la différence signalée par Boretius, au point de vue des effets juridiques, pour séparer les capitulaires additionnels et les capitula per se scribenda. Nous sommes pleinement d'accord avec Schrôder et Boretius sur ce point et nous ajoutons que cette différence est la seule qui, pour nous, caractérise ces deux types de législation.

ment externes à la ler. L'examen de l'autorité respective de ces deux sortes de dispositions juridiques permettra de nous rendre compte de la préférence que l'on accordait aux capitula legibus addenda au double point de vue de leur durée et de leur sanction, tout en faisant ressortir que cette prépondérance est très loin d’être absolue.

S I. — La durée des capitulaires.

Les capitula legibus addenda ont, en général, une durée supérieure à celle des capitula per se scribenda.

Toutefois, certains historiens ont voulu préciser davantage et trouver encore là une différence importante entre ces deux genres de décisions royales.

1 Thévenin, Leæ et Capitula (Contribution à l'histoire de La législation carolingienne, Bibliothèque de l'Ecole des Hautes Etudes, 35° fascicule, Paris, 1878, p. 150 et suiv.) ; Viollet, Précis de l’histoire du droit français, Paris, 1886, pp. 107-108; Esmeiïin, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 13° édit., Paris, 1920, p. 76. Notons que ce n’est là qu’une interprétation de la pensée de Boretius: car Boretius lui-même ne précise pas aussi nettement la différence de durée qui sépare les capitulaires ordinaires et les capitulaires additionnels. Cf. Borctius (Beitraege, pp. 60-64), où l’auteur proteste énergiquement contre une critique de Beseler, qui ne peut s'adresser qu'aux adeptes de la théorie de Boretius et non à Boretius lui-même. Il est curieux d’observer qu’en se défendant, le célèbre historien, hanté par l’idée d’un mode spécial pour les capitulaires additionnels, prétend qu’en définitive, le capitulaire additionnel est plus stable, car il a besoin d’un consentement formel du peuple, tandis que le capitulaire ordinaire peut être soumis au simple changement de la volonté unilatérale du roi. Nous savons ce qu’il faut penser d’un prétendu mode spécial de confection des capitulaires additionnels, pour ne pas suivre ici l'opinion de Boretius.

D’après eux, les capitula per se scribenda prétendent, par leur nature, à une durée courte, en général subordonnée à la vie du roi; ils duraient au maximum l’espace du règne; par contre, les capitulaires additionnels revêtent, comme la lex, un caractère de perpétuité.

Pourtant les textes sont loin de confirmer une opposition aussi absolue. Deux idées se dégagent de la lecture des témoignages : le capitulaire simple n’est pas toujours viager; de son côté, le capitulaire additionnel à la lex n’est pas toujours perpétuel.

1° Le capitulaire simple n'est pas nécessairement viager. — Le texte qui fait croire au caractère viager du capitulaire est une notitia de Liutprand ainsi conçue : :

Hoc autem in diebus nostris et in tempore regni nostri statuimus, quamquam lex nostra non sit : post autem nostrum decessum qui pro tempore princeps fuerit, faciat sicut ei Deus inspiraverit *.

La lex ici s'oppose à capitulare. Ces dispositions établies par le roi ne sont pas lex nostra : elles seront de simples capitulaires et ne subsisteront que pendant notre vie et notre règne.

Il n’y a rien là de particulier au droit lombard : le. droit juif et le droit islamique nous fournissent des exemples semblables. Les ordonnances des rois juifs et les quânouns ou règlements des princes musul-

z Liutprand, c. 3 (Leges IV, p. 167), dans son édit de 733, oppose lex et capitulare.

mans ont un caractère viager :. Serait-ce donc là un phénomène général?

A notre avis, il n’en est pas ainsi. D'abord le droit comparé n’a pas la signification qu'on lui prête. Ainsi les ordonnances des rois juifs et les règlements des princes musulmans ne peuvent pas servir ici de point de comparaison : ce sont, en effet, des ordonnances purement administratives. Le roi se trouve en présence d’une coutume encore religieuse et ne peut se permettre d'agir d'autorité à l'égard de cette lex sacrée, comme le fait le roi franc par son capitulaire ordinaire vis-à-vis de la coutume laïque. Ces mesures administratives sont essentiellement éphémères. Quant au droit lombard, s’il concerne bien réellement un genre de capitulaire analogue au capitulaire simple du roi france, il ne signifie nullement que le capitulaire, en général, à une durée subordonnée à la vie du roi. C’est-un texte isolé qui tendrait plutôt à établir que le roi a voulu donner à ces dispositions un caractère viager fout à fait exceptionnellement : il confirmerait alors le caractère stable du capitulaire ordinaire. |

Si le droit comparé ne peut pas nous être ici d’un:

grand secours, il faut au moins nous adresser au droit france et rechercher si le caractère viager des capitulaires ordinaires est fondé?. Or, à cet égard,

? Mordché Rapaport, Der Talmud und sein Recht, Zeitschrift für verg. R. w., XIV, p. 8. 10.

? Cf. la solide démonstration de Beseler, Ueber die Geseteseskraft der C'apitularien (Fesgabe für G. Homeyer, 1871), pp. 15-20. — Comp. Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, III, ? Auflage, pp. 613-619.

nous constatons que les rois ont la prétention d'établir du droit durable et même de rendre des capitulaires qui puissent, dans leur pensée, avoir la même durée que la lex. Les capitulaires mérovingiens et les capitulaires carolingiens nous donnent à ce sujet les mèêmes indications.

Ainsi nous lisons dans le Pactus Childeberti I et Chlotari I: :

Et quae in Dei nomine pro pacis tenore constituimus, in perpetuum volumus custodire.

De même, l'édit du roi Gontran se termine par l’expression de la volonté chez le roi de conférer une très grande durée à ses dispositions ? :

Cuncta ergo quae huius edicti tenore decrevimus perpetualiter volumus custodiri; quia in sancta synodo Matisconensi haec omnia, sicut nostis, studuimus definire, quae praesenti auctoritate vulgamus.

L'édit de Clotaire IT de 614 déclare aussi, de son côté, à la fin du document * :

Quam auctoritatem vel edictum perpetuis temporibus valiturum manus nostrae subscriptionibus decrevimus roborandum,

après avoir pourtant déjà insisté dans le corps de lédit en ces termes # :