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alors de poser une question difficile à résoudre à la vérité. L’on dit que le droit de rétention n’est qu’un refus légitime de restitution, or, si ce que nous avons dit jusqu'ici est exact (et nous le renforcerons encore tout à l'heure), peuton admettre que ce refus provienne seulement d’un hasard ? Si en effet pour les contrats synallagmatiques il ne peut être question du hasard, il n’en est pas de même pour les actions réelles où le créancier peut se trouver fortuitement en possession d’un bien du débiteur. Est-il normal, en admettant le lien qui existe entre ce bien et le créancier, de voir ce bien trouver une application par un simple événement fortuit ? Ceci, pour bien mettre en lumière la question que nous voulons poser. Lorsque le rétenteur perd la possession, est-il normal qu'il n’ait aucun moyen de reprendre la chose ? Dans trois cas au moins, le fait nous paraît incontestable. Ce sont les cas bien connus du bailleur d'immeuble, du créancier gagiste et du vendeur. Le créancier gagiste par exemple a le droit de poursuivre la chose donnée en gage, de même que le vendeur possède le droit de revendiquer la chose vendue.

Est-ce à dire, que ce sont des droits différents du droit de rétention ? Sans doute, mais il existe avec eux une grande analogie, le lien qui réunit le créancier chirographaire,ayantcause à titre particulier, à l’objet qu'il retient est un lien moins fort que les précédents, mais après l’existence de la rétention, c’est un droit qui devient de la même nature. Il semblerait donc dès lors normal de faire dériver de ce droit de rétention un droit de suite sur le bien retenu. Ce qui tendrait à nous le prouver, c’est le fait par exemple que le droit de rétention est indivisible au même titre et pour la même raison que le gage. [l y a en quelque sorte une condition posée à la restitution, condition qui est le paiement intégral de la dette, tant que celui-ci n’est pas fait, il n’existe pas de raison de détruire le droit de rétention.

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Le créancier reste d’autre part muni de son droit contre les autres créanciers, jusqu’au moment de son paiement, or, il n'y a qu'un créancier chirographaire comme les autres. Si l’on ne veut pas expliquer son privilège par le hasard l’on est bien forcé d'admettre la notion d’un lien particulier entre le créancier et la chose qui justifie le droit de rétention.

En ceci le Code de commerce allemand, article 371 nous paraît sanctionner la véritable théorie en assortissant le droit de rétention à un droit de préférence contre les tiers. Remarquons que cela n’en fait pas un droit réel, mais que cela consiste dans un simple renforcement de la position du créancier chirographaire.

Il ne faut pas en effet considérer ce créancier comme formellement désavantagé par la loi comme le fait la théorie traditionnelle, en face des créanciers gagistes ou privilégiés. Nous voyons dans le droit de rétention un puissant renforcement éventuel pour tout créancier chirographaire, une sorte d’échelon intermédiaire toujours possible, et qui lorsqu'il se réalise place le créancier chirographaire dans une situation particulièrement favorable.

Par là même se trouvent levées la plupart des difficultés doctrinales que nous avons signalées plus haut et les hésitations de la jurisprudence ne semblent plus devoir se renouveler.

En résumé, le droit de rétention devrait recevoir une application des plus larges et être appliqué toutes les fois qu’un créancier a la maîtrise d’une chose appartenant à son débiteur, à l’occasion d’une créance quelconque sous réserve d’un motif licite, son extension apportant une contribution d’autant plus grande à la solidité du crédit.

SA TES $ 4. La compensalion.

Il peut paraître étrange de considérer la compensation sous l’angle du crédit. Mais du point de vue de la plus stricte analyse juridique en droit civil, la compensation a une influence sur le crédit, car l’on peut considérer que chaque débiteur possède grâce à elle une facilité pour se libérer en renonçant à sa créance et chaque créancier possède une garantie pour sa créance en refusant de payer ce qu’il doit. Par conséquent, la compensation peut aisément se rattacher au droit de rétention étudié plus haut, mois l’on ne peut admettre dans cet ordre d’idées que la compensation légale.

En effet, la compensation conventionnelle ne peut pas être considérée comme une garantie du créancier, puisqu'elle résulte de la seule convention postérieure à la naïssance des deux créances. Or, une des conditions essentielles du crédit, et l’on ne saurait trop insister sur ce point, réside dans le fait que le créancier connaîf au moment de la conclusion du contrat tous les recours qui seront en sou pouvoir. Il n’existe de garanties véritables que celles quisont prévues d’avance, par la loi, soit qu’elles s'appliquent automatiquement à tout créancier, comme celles que nous avons

envisagées Jusqu'ici, soit qu’elles consistent en de simples

possibilités mises en jeu par un acte des parties comme les sûretés personnelles ou réelles.

Donc, la compensation légale, apparaît parfaitement comme une garantie, mais une fois de plus cette garantie ne se comprend qu’en faveur d’un créancier ayant cause à titre particulier. Que fait la loi française en effet? Elle pose seulement des conditions à l’existence de cette compensation. Mais lorsqu'on lit les articles 1290-1291 du Code civil, on s’aperçoit de suite que le second qui pose ces conditions n'apparaît que comme une limitation du premier

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qui pose le principe de la compensation légale. Donc, ces conditions ne sont que des restrictions du fait que tout créancier a un droit particulier de refuser le paiement d’une dette qu’il a vis-à-vis de son propre débiteur, mais alors, sa créance est en somme garantie par un bien particulier du patrimoine de son débiteur, à savoir la créance que son débiteur a contre lui. Admettre cette théorie, est véritablement le seul moyen de comprendre la compensation.

Mais alors, il est impossible de restreindre le domaine de la compensation au delà des limites fixées par le Code civil, et l’on doit admettre l’existence de cette possibilité de refuser le paiement sitôt que les conditions exigées sont remplies.

Il nous semble par conséquent que le Code civil français est nettement en avance dans l’utilisation de la compensation comme moyen de crédit, sur le Code allemand d’après lequel les deux dettes ne s’éteignent pas de plein droit. Il nous faut remarquer que contrairement à la théorie classique sur le créancier chirographaire, la date de la compensation importe considérablement ici. D’après la théorie classique en effet, l’antériorité d’une créance ne sert en rien son propriétaire en l’état normal tout au moins. Au contraire, dans le cas de la compensation une créance du fait de son existence supprime une partie du gage des créances postérieures. Par conséquent l’antériorité des créances chirographaires joue un rôle indéniable.

Ceci nous amène d’ailleurs à une idée générale, à savoir que la certitude sur la date de naissance des créances, est un élément important du crédit. La sécurité quant à la date de naissance des créances devrait être beaucoup plus grande et augmenterait ainsi la sécurité des créanciers.

et $ ©. La subrogation.

Cette question est liée à la précédente. En effet, alors que dans le cas de la compensation, il n’y a de rapport qu'entre le créancier et le débiteur, dans celui de la subrogation, 1l existe un rapport avec un tiers, mais dont la garantie est du même ordre que la précédente. Sans aucun doute, elle est un moyen de crédit, car le fait de subroger un tiers qui paye une dette dans les droits du créancier donne à celui-ci des garanties plus considérables dans la plupart des cas que la simple action née en sa personne du fait du paiement. Comme dans le cas précédent, nous envisagerons surtout la subrogation légale. Nous savons en effet que la subrogation peut avoir lieu du consentement du créancier, mais dans ce cas elle n’est pas réellement un organe du crédit pour les raisons que nous avons indiquées dans la compensation. La subrogation légale au contraire serait l’exemple-type d’un élément de technique du crédit car elle assurerait une sorte d’existence objective aux obligations qui cesseraient de ce fait d’être exclusivement attachées à la personne du créancier.

Le Code civil n’a cependant pas été jusqu'à admettre l’idée d’une subrogation légale dans tous les cas. L’on connaît les six cas principaux qui sont énumérés dans la loi, mais il est malaisé de restreindre la subrogation légale à ces cas. Nous voulons bien qu’il y ait ici l’idée d’une convention sous-entendue, comme on l’a souvent dit, quoique cette notion nous paraisse presque en contradiction avec l’idée que la personne qui paye dans ces cas, y est légalement contrainte ou tout au moins possède un intérêt considérable à faire ce paiement. Il semble que la loi ait exigé en réalité un lien précis entre celui qui paie le créancier et l'existence de la créance elle-même. Il en est manifestement ainsi en cas de subrogation accordée à l'acheteur

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d’un immeuble hypothéqué par exemple. Mais alors, ne faudrait-il pas étendre cette notion de lien possible à bien d’autres cas que ceux prévus par la loi, car il semblerait que la subrogation opérée légalement et malgré la mauvaise volonté d’un créancier soit de nature à faciliter le règlement des dettes en augmentant la sécurité des tiers payeurs.

Ceci semblerait d’ailleurs étayé par les effets mêmes de la subrogation légale, qui sont tellement généraux et susceptibles de s’appliquer à n’importe quel créancier que l’on ne voit pas la raison de les restreindre à six cas déterminés. Il semblerait que le simple fait de l'intérêt suffirait au paiement par un tiers, permettrait le transport à ce tiers de toutes les garanties du créancier.

C'est là sans aucun doute une conception hardie, étant donné le texte de la loi, mais cette conception est en accord avec l’idée que nous avons soulignée, d’objectivité des créances.

$ 6. Rapport des delles.

Une question à la vérité secondaire, mais qui exerce une grande influence sur le crédit subjectif d’une personne, est la question du rapport des dettes. L'on sait que le rapport des dettes a lieu lorsqu'un débiteur se trouve héritier de son créancier; dans ce cas, il doit rapporter à la succession les sommes dont il est débiteur avant de participer à l'héritage. La plupart du temps, le rapport se fait en moins prenant. Nous avons dit que cette institution pouvait favoriser le crédit, et en effet, il se trouve à ce moment un débiteur qui a le moyen de payer sa dette, ne serait-il pas logique dès lors, de lui imposer ce paiement.

Il est nécessaire, semble-t-il, pour concevoir juridiquement le rapport des dettes de s’écarter peut-être un peu

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des textes existant actuellement. Ces textes en effet restreignent le rapport des dettes à ceux qui seraient tenus du rapport des dons. Il existe dans le rapport des dettes le germe d’une institution qui pourrait être considérable. Lorsqu'on l’analyse, on s'aperçoit en effet qu’elle applique d’une façon tout particulièrement précise l’idée du créancier chirographaire, ayant cause à titre particulier. Que se passe-t-il aux termes de l’article 829, sinon le fait que certains biens échus au débiteur serviront de préférence aux autres et par une affectation spéciale au paiement de la dette. Or, d’où provient cette affectation spéciale ? Il est inadmissible de dire qu’elle provient seulement de la loi, car ici la loi n’a pas été rédigée d’une façon arbitraire, mais a envisagé le lien particulier du créancier et du débiteur, voisin mais non pas confondu avec le lien obligatoire qui existe entre eux.

Sans pousser trop loin l’analogie, ne pourrait-on pas dire que le rapport des dettes constitue une institution voisine de la compensation, pour le cas où le deuxième lien entre débiteur et créancier ne serait pas un lien obligatoire. La loi nous en donne un exemple très net avec le lien d’héritier, mais est-ce là seulement une institution isolée où l’article 829 répond-il à une conception générale ? La jurisprudence semble avoir adopté ce dernier point de vue et c’est ainsi que la Cour de cassation a appliqué cette règle à tous les partages. Elle invoque l’idée de l’égalité entre les copartageants mais elle applique en fait la notion d'affectation spéciale d’un bien particulier au paiement d’une dette. De l’idée de partage la Cour de cassation est allée rapidement à l’idée de partage de l’actif social entre les associés! et c’est ici que cette théorie a pris sa plus grande extension.

J. Cassation, 8 février 1882, D. 82.1.317, S. 82.1.224; Cassation, 6 août 1895, D. 99.1.462.

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Donc la jurisprudence semble disposée à étendre cette idée sur la base de l’idée générale suivante : Admettant la théorie du créancier chirographaire ayant cause à titre particulier, l’on est obligé de reconnaître l’affectation spéciale d’un bien au paiement d’une dette. Lorsqu'il existe une raison pour affecter tel bien plus spécialement à ce paiement, l'affectation paraîtra évidente, or, cette raison réside la plupart du temps dans la situation respective du débiteur et du créancier. C’est donc le rapport juridique qui existe entre eux indépendamment du rapport obligatoire qui décidera de cette affectation : rapport d’héritier dans l’article 829. Mais on ne voit alors aucune raison pour restreindre cette notion, et pour choisir seulement entre tous les rapports qui ont pu se créer, l’un ou quelques-uns d’entre eux, à l’exclusion des autres.

L'on paraît être absolument dans la ligne tracée par la compensation et le rapport des dettes en étendant largement cette idée et l’on doit accueillir avec intérêt toute idée qui permet à une créance de se voir affecter à un bien particulier en quelque sorte par privilège puisque ceci a lieu sur le fondement d’un autre rapport juridique qui se trouve ainsi consolider la situation du créancier.

$ 7. La séparalion des patrimoines.

Nous retrouvons la même idée d’affectation avec la théorie de la séparation des patrimoines, mais icil’affectation a lieu au profit de tout un corps de créanciers et au sujet de tout un ensemble de biens. C’est pourquoi nous l’étudierons avant la faillite civile qui porte elle aussi sur tout un patrimoine, au profit de la masse des créanciers, et à laquelle nous consacrerons notre attention à la fin de cet ouvrage.

L'on considère en quelque sorte la mort du débiteur

comme arrêtant l’évolution de son patrimoine de façon que ses créanciers se trouvent tous à même d'exécuter immédiatement leur droit sur cette masse de biens désormais immobiles. Ainsi les créanciers à terme pourront au même titre que les autres réclamer cette séparation. Mais la différence fondamentale d’avec la faillite civile quant aux créanciers, consiste dans le fait qu'ici chaque créancier agit pour lui-même, et, invoquant la séparation des patrimoines alors que les autres ne l’invoquent pas, recevra tout ce qu'il aurait reçu si tout le monde avait demandé la séparation comme lui, si en quelque sorte il y avait eu séparation matérielle et concrète au lieu d’une séparation abstraite et juridique seulement. Cette institution a une portée considérable pour le crédit, elle fait en quelque sorte le pendant de toutes les institutions qui ont pour but de surveiller les débiteurs pendant leur vie, et de les empêcher de dilapider leur patrimoine en fraude des créanciers. Ceux-ci possèdent le droit à la mort de leur débiteur de s’assurer de son patrimoine et leur droit est tel qu'ils suivent les immeubles de leur débiteur même hors des mains de l’héritier. L’aliénation (pourvu que l'inscription du bénéfice ait été faite à temps) ne peut donc pas préjudicier au créancier qui de cette façon, ayant escompté la valeur des biens de son débiteur,ne pourra pas voir ses calculs déjoués. C’est la même idée qui a poussé la jurisprudence à donner aux créanciers un droit de préférence sur le prix des immeubles vendus! transformant ainsi en une véritable hypothèque générale ce qui n’était dans la loi qu’une simple séparation. Le simple créancier chirographaire se trouve dès lors muni de par sa seule volonté d’un véritable droit réel, situation qui paraît paradoxale mais qui n’est pas autre chose en réalité que la constatation juridique du fait résul-