CHAPITRE III

LES SURETES REELLES MOBILIERES

Section I.

La notion de gage.

La question fondamentale que soulève la notion de gage est celle de savoir si le gage est un privilège ou non. Il ne faut envisager, dans cet ordre d'idées, que le droit de gage et non pas le contrat du gage. Le Code civil a qualifié le droit de gage de privilège — article 2073 —- mais nous devons voir si la nature du gage correspond à la notion de privilège. En général, on admet que le gage est d’une nature différente et qu’il est simplement un droit réel que l’on traite toujours à part. Mais si l’on pense à ce que nous avons dit plus haut sur les sûretés réelles qui ont pour but de mettre à part un certain élément du patrimoine avec une affectation spéciale et que cette affectation prend son origine dans un rapport obligatoire préexistant, l’on peut se demander s’il ne serait pas possible de rattacher plus étroitement ce lien obligatoire et le droit résultant de la sûreté réelle pour faire de ce droit une qualité de la créance. Aïnsi l’on trouverait une sorte d’union entre cette incontestable qualité de droit réel que possède le gage et le fait que ce droit réel entraîne une situation privilégiée de la créance elle-même. D'autre part, cela nous met en accord avec l’idée que le Code civil a considéré le gage comme un privilège.

ATOS

L’argument de texte ne doit pas être considéré comme sacré, mais puisque nous obéissons à des institutions régies par des lois incontestables, il est normal de se référer aux textes mêmes de ces lois pour retrouver la pensée directrice de ces institutions.

Nous constatons donc que le fait saillant est la mise à part d’un élément du patrimoine du débiteur; c’est parce que cet élément prend un régime juridique spécial que le créancier se trouve avoir un droit de préférence greffé sur un droit réel. Remarquons bien que nous ne présumons pas ici de la notion de privilège, mais nous ne disons pas d’avance et sans discussion que le privilège est une simple propriété d’un droitt.

Nous affirmons seulement l’incontestable qualité de privilégié qui appartient au créancier gagiste. C’est à peine si nous pouvons dire que nous sommes en présence d’une faveur spéciale accordée à ce droit de garantie ; en d’autres termes, c’est à peine si nous pouvons dire que le droit réel a reçu un privilège. En effet, nous supposerions par là même que ce même droit réel pourrait ne pas être privilégié. Lorsque la loi a énuméré les privilèges greffés sur un droit de créance, il était aisé de supposer ce droit de créance existant sans le privilège. Au contraire, il nous est impossible (en admettant que le droit de gage actuel soit un droit réel privilégié) de concevoir ce droit réel sans le privilège. Une hypothèque existe par elle-même mais elle peut recevoir cette faveur spéciale du privilège, alors que le gage ne se conçoit pas sans le privilège.

Nous serions donc en présence d’un droit réel tellement uni à un privilège qu'ils sont confondus et qu’on ne peut les distinguer. Dans leur nature même, l’on ne peut dire qu’ils soient identiques puisque l’on sait que par ailleurs beaucoup