Op. cit., p

gage, peuvent être qualifiés de droits de créance, et qu’ainsi, si toutefois il est vrai que le droit de gage ici consiste dans un démembrement de ce droit, il est lui-même un droit de créance du second degré. Le tout est donc de savoir, premièrement, sile gage est un démembrement du droit de propriété, et s’il est un droit réel pour cela; deuxièmement, si le gage change de nature en changeant d'objet.

Pour la première question la réponse est aisée, si nous songeons à notre théorie du droit de gage, constituant un patrimoine d’affectation spécial, ayant par conséquent sa législation propre, et sa nature juridique fixée comme étant une institution. Le droit de gage ne peut pas être un droit réel, parce qu’il est le démembrement d’un droit réel, mais bien parce qu’en analyse les éléments juridiques constitutifs du droit réel se retrouveront ici. Remarquons d’ailleurs toute la différence qu’il y a entre le gage et l’usufruit, pris comme type des démembrements du droit réel. Alors qu'il y a véritablement séparation dans les éléments de la propriété avec l’usufruit, 1l y a dans le second cas une notion supplémentaire qui vient s’ajouter. L’usufruit ne modifie pas le droit de propriété en lui-même, et ne crée pas un rapport Juridique nouveau en ce que si l’on ajoute l’usufruit à la nue-propriété, nous avons la propriété intégralement, sans plus. Au contraire, le droit de gage est indépendant du droit de propriété, il empêche celui-ci de s’exercer parce qu'il représente un obstacle momentané, mais très puissant. Les droits qui constituent le gage ne sont pas détachés du droit de propriété, ils ont des points communs. Le droit du propriétaire reste le droit supérieur avec toutes ses qualités, alors même que le gage existe. On ne peut donc pas parler ici de démembrement, car nous sommes en présence de deux institutions juridiques coordonnées, mais indépendantes. En quelque sorte, il ne nous

semble pas que l’on puisse dire que le propriétaire constituant un gage, transmet au créancier gagiste des droits sur la chose, mais bien que le propriétaire par ce contrat, par cette affectation d’un bien de son patrimoine fait jouer au profit du créancier gagiste toutes les règles établies par la loi pour le gage. Donc, si le gage est un droit réel comme nous croyons l’avoir montré, c’est à raison de son caractère interne et non pas à raison de son caractère de démembrement d’un droit réel. Il est d’ailleurs bien évidemment un droit réel au second degré, puisque pour que le gage existe, il faut qu'auparavant ait préexisté le droit réel du premier degré, qui est la propriété.

Ayant ainsi résolu la première question, la deuxième reçoit une solution très simple. Le droit réel de gage ne provenant pas du droit réel de propriété, ne peut être qualifié de droit de créance lorsqu'il porte sur une créance. Sans compter la difficulté qu'il y a à admettre le changement, de nature juridique d’un droit selon l’objet sur lequel il porte, il est bien évident que, si le droit de gage possède les caractères spécifiques que nous lui voyons, il reste le même dans toutes les circonstances. Mais alors, nous voici en présence d’un droit réel portant sur un droit de créance.

Deuxième point. — M. Quincarlet a entrevu la difficulté pour la question des titres au porteur. L’on sait en effet que, dans ce cas, c’est le titre même, qui donne au possesseur la qualité de créancier. Personne ne conteste que nous sommes ici en présence d’une assimilation absolue entre la créance et le titre qui la représente, et cette vérité admise aurait « contribué à dissimuler aux yeux des auteurs, la différence entre le gage des meubles corporels et le gage des créances ». Il nous semble, au contraire, que nous sommes ici en présence de ce qui permettra l’éclaircis-

sement du problème. Aucune explication satisfaisante d’ailleurs, n’a été donnée de cette soi-disant exception.

Troisième point. — Plusieurs solutions s'offrent pour résoudre cette difficulté. L'on peut dire, en effet : 1° que l’objet du droit de gage est le droit de créance lui-même; 20 que c’est la valeur pécuniaire de l’objet du droit de créance.

La première solution est donnée par la théorie classique qui considère le gage comme portant sur le droit de créance lui-même, en tant qu'il serait un meuble incorporel. C’est bien ce que l’on entend lorsque l’on dit avec Pothier qu’il n’y a pas de tradition matérielle possible pour les créances et par conséquent, le gage exigeant une remise matérielle peut porter sur une créance.

L'on comprend, en effet, très bien que le rapport personnel d’un créancier et d’un débiteur ne peut en tant qu’il est un rapport abstrait être transmis matériellement ou même faire l’objet d’un droit réel. Nous sommes ici en présence d’une question analogue à celle rencontrée pour les -droits intellectuels de même qu’à ce moment nous avons dit que le droit de propriété portait sur la mise en œuvre technique, et non sur l’idée elle-même, de même ici nous ne pouvons concevoir le bien personnel de créance objet d’un droit de propriété et de gage. La critique des divers aspects de cette œuvre a été souvent faite, nous ne croyons pas utile d’y revenir.

Beaucoup plus séduisante est la deuxième solution présentée. Nous aurions ici un droit ayant pour objet la valeur pécuniaire de l’objet du droit de créance et du droit intellectuel. Cette théorie a la double supériorité suivante : d’une part, elle permet de considérer en même temps le gage sur le droit de créance et sur le droit intellectuel, ce

que ne permettrait pas la précédente. D'autre part, elle évite la critique que l’on peut faire à une théorie qui établit un droit portant sur un droit. Ces avantages sont importants si l’on considère que les droits de créance et les droits intellectuels sont du même ordre. Cependant, cette idée n'est pas à l’abri de toute critique : Tout d’abord, il y à un argument de raison qui nous paraît considérable : Cette théorie ne correspond pas à l’idée de garantie réelle, telle que nous l’avons dégagée. De fait que le créancier transmet sa créance, nous dit-on, il cède à la fois la prestation et son droit. Mais, alors, il faudrait choisir l’objet de la mise en gage : c’est donc bien le droit qui permet d'exiger la prestation, ou bien la valeur de la prestation. Or, si c’est la valeur de la prestation, le créancier transmet une valeur qui n’est pas encore dans son patrimoine, mais seulement une valeur future, représentant son droit. C’est donc, si l’on veut, la valeur actuelle de son droit, et non la valeur de la prestation qu’il met en gage; mais s’il en est ainsi, l’objet du gage est le droit (car, parler de la valeur actuelle du droit, c’est seulement donner une forme économique à un objet juridique). À cette idée se rattache une autre difficulté. L'on sait que le gagiste doit avoir la possession du gage. Il faudrait ici, par conséquent, qu'il ait la possession de cette valeur; or, c’est inadmissible, mais nous reprendrons ceci plus loin.

Non seulement, donc, nous voyons une impossibilité juridique à cette transmission; mais encore une source de confusion. Le débiteur qui constitue un gage le fait sur un élément de son patrimoine, qui, mis à part, devient un patrimoine d'affectation; mais pour que l’affectation soit possible, il faut que le débiteur conserve un droit sur le bien mis en gage, parce que le bien continue à faire partie du patrimoine du débiteur. Or, il n’en est rien ici, si l’objet du gage est une action ou une abstention d’un tiers. La

mise en gage de cet objet enlève tout droit sur lui au débiteur, car il ne vient pas dans son patrimoine, et perd, par conséquent, toute possibilité de l’exiger en aliénant l’objet même. Mais c’est là que la confusion devient possible. L'on dit, en effet, que l’objet en gage étant la prestation à fournir par le débiteur, il suffit, pour que la mise en gage existe que cette prestation existe à l’état distinct de l’activité du débiteur. Après l'explication que nous venons de fournir, on voit l'erreur de raisonnement. La prestation dont il est question ici, ne pourrait être que celle du débiteur direct du gagiste, et non celle du débiteur de la créance mise en gage. En ce dernier cas, en effet, il importe peu que l’activité et la prestation existent à l’état distinct de celles du débiteur si la créance mise en gage et qui représente cette prestation, est elle-même distincte dans le patrimoine du débiteur gagiste. Le débiteur du gagiste, mettra la créance qu’il possède en gage pourvu que cette seule condition soit remplie, à savoir qu’il puisse en faire un patrimoine d’affectation. Quant à la qualité de la prestation à fournir, elle importe peu, ce n’est jamais qu’un des éléments de la créance. Mais à côté de ces arguments de raison, nous avons d’autres arguments strictement juridiques. Tout d’abord la nécessité de remettre au gagiste le titre de créance. Il est impossible d'expliquer cette nécessité par l’idée que l’objet du gage est la prestation du débiteur de la créance engagée ; si, en effet, cela est exact, le gagiste ne peut avoir droit à la possession que de la prestation, puisque nous opérons la distinction bien nette entre le droit et son objet. À quoi bon avoir fait cette distinction pour revenir aussitôt à la confusion en disant que « le créancier doit avoir sur la créance ou plutôt sur la prestation qui fait l’objet du droit de créance, un pouvoir de fait analogue à la possession dûe à la détention qui lui est conféré dans le gage de meubles incorporels, et qui se

traduit pratiquement par la possession par lui du litre qui représente la créance. » Il est ici reconnu que le titre mis en gage représente la créance, et non son objet, c’est-à-dire le droit sur l’objet. Il est impossible de s’en tirer par le compromis : la créance ou plutôt la prestation, car c’est précisément faire la confusion que nous avons dénoncée plus haut. Il est, d’autre part, évident que la prestation n’est pas encore fournie, et ne peut faire l’objet d’une possession. Or, si elle était effectivement l’objet du gage il devait en être ainsi, puisque la possession du gagiste porte sur le gage.

Mais, si nous poursuivons dans le détail, l’on voit que le gagiste possède jusqu’à l’échéance un droit de regard sur la prestation prise en elle-même. Mais ce droit n’implique nullement que ce soit la prestation qui est l’objet du gage. De plus le créancier gagiste aura à l'échéance le droit de réaliser la valeur qui lui est affectée, en aliénant la créance dans les formes légales. D'où lui viennent ces deux droits? — En vertu de quoi peut-il agir? — Est-ce en vertu de l’acte de mise en gage : mais il nous suffit de penser à ce que nous avons dit plus haut, pour savoir que non. Î[l peut agir contre le débiteur de la créance engagée : ce n’est pas parce qu'il y a eu entre lui et son propre débiteur un acte, mais parce qu'il y a eu entre son débiteur et celui de la créance engagée, création d’un lien obligatoire. C’est la créance engagée qui lui donne le droit d’agir et non l’acte de mise en gage qui aurait alors un effet envers les tiers. Mais si c’est la créance engagée qui le garantib ainsi, c’est que son droit porte sur la créance même. C’est elle qui lui permet d’agir sur la valeur, pour conserver cette valeur, pour veiller à la prestation. Ces droits ne lui viennent pas du fait de l'engagement direct de la valeur.