CHAPITRE V

LE CREDIT HYPOTHECAIRE

Ici encore nous n’envisagerons pas le crédit hypothécaire sous l’angle purement technique, et avec une description détaillée. Ce serait une œuvre fastidieuse et longue; mais nous essaierons de voir quel est l’intérêt du crédit hypothécaire pour le crédit en général. La question de l’hypothèque est inséparable de celle de la publicité, c’est pourquoi nous traiterons dans une partie générale de l’hypothèque et de la publicité, du point de vue du crédit, puis nous verrons les critiques que l’on peut adresser à l’hypothèque légale, et, enfin, à l’hypothèque de futuro.

Section I.

L’hypothèque et le crédit.

L'article 2114 du Code civil, définit l’hypothèque un droit réel sur les immeubles, affectés au paiement des obligations. Sitôt que l’on commence l’étude de l’hypothèque, l’on voit se poser la question du formalisme, car elle est solennelle et d’autre part elle est spéciale. Elle est spéciale quant aux immeubles sur lesquels elle porte et quant aux créances qu'elle garantit. Ces notions sont bien connues.

Ce sont là les deux premières exigences que doit remplir l’hypothèque pour favoriser le crédit. La spécialité de

l'immeuble permet seule au créancier une évaluation exacte de l’engagement du débiteur, et de la valeur de l’hypothèque qu’il prend, et la spécialité de la créance permet aux créanciers futurs de savoir dans quelle mesure est grevé le patrimoine de leur débiteur. Ce sont là des règles de sécurité élémentaires sur lesquelles il n’est pas besoin d’insister. La solennité de l’acte, qui vient se joindre à l'exigence de la publicité se comprend aisément puisque c’est par elle seulement que les créanciers futurs seront au courant de ces engagements. Ces deux premières exigences ont été en grande partie réalisées par notre législation, et nous verrons s’il n’y a pas de critiques à y apporter. Mais cela ne veut pas dire que le crédit hypothécaire soit parfaitement organisé.

L'on a coutume de dire que le prêt sur hypothèque est le prêt idéal, qu’il unit un revenu fixe à un capital parfaitement assuré. Mais il se heurte dès l’abord à l’objection qui devient essentielle à notre époque, de n'être pas mobile, et d’être un prêt à longue durée. L'on ne peut pas concevoir, en effet, un prêt hypothécaire à brève échéance, et la longue durée du prêt à notre époque où les changements sont extrêmements fréquents et où les déplacements de capitaux doivent être rapides, paraît un vice grave. Il reste, sans doute, que ce prêt hypothécaire demeure le prêt des « bons pères de famille ». Il est avant tout un placement. L'on doit, en effet, envisager les orientations différentes à donner aux placements, grâce à des moyens de crédit divers. D'une part, il y a les exigences de la vie économique, et à cela devront correspondre les moyens de crédit d'ordre commercial, rapides, mais dont la sûreté est davan- £age obtenue par une technique juridique que par la valeur ‘des garanties. D'autre part, il y a le désir de nombreux épargnants d’avoir un moyen sûr et de longue durée de placer leurs capitaux. À ces tendances différentes, il faut

des moyens différents. Le crédit hypothécaire est sans doute, de tous, celui qui correspond le mieux au deuxième desideratum. Mais alors tout devrait être orienté dans ce but : sécurité du prêt et régularité. C’est pourquoi, plus qu'ailleurs, une étroite réglementation est exigée, réglementation sans laquelle des apparences trompeuses peuvent ruiner le créancier. Cette réglementation devra poursuivre le but sus-indiqué, et c’est pourquoi elle sera tout entière faite dans l'intérêt du créancier. Le fait d’avoir un immeuble peut être, sans doute, pour le débiteur un moyen de crédit, très différent du crédit hypothécaire, un crédit plus souple, où les intérêts du débiteur seront les premiers envisagés. Ce serait le fait de la mobilisation du crédit immobilier; mais ceci n’est pas réalisé dans notre droit, et tout le système hypothécaire est fait dans le but que nous avons indiqué.

Cette sécurité du créancier ne lui sera vraiment acquise que s’il est assuré de traiter avec le véritable propriétaire grevé, et s’il peut, par une vérification facile et objective, se rendre compte de la valeur du droit qui lui est transmis. C’est toute la valeur de ce crédit, qui repose sur le fait que le futur créancier peut évaluer la valeur du gage qui lui est offert. C’est cela qui fera naître la confiance suffsante en lui. Et, enfin, il faut que le créancier ait le pouvoir de conserver cette sûreté qui l’a entraîné à contracter. Il faut que le même moyen qui lui donnait l’assurance de la valeur de sa sûreté, lui donne l’assurance de la défendre, qu'elle lui sera utile au moment opportun. C’est le rôle de la publicité, et c’est pourquoi nous avons dit que la publicité était étroitement liée à l’hypothèque. Si étroitement que c’est elle qui fait la valeur de l’hypothèque, et que, sans elle, ainsi que nous le verrons, l’hypothèque est plutôt un obstacle au crédit. Cette vérité avait été méconnue par le droit civil. Celui-ci ne mettait aucun

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moyen de publicité à la disposition du créancier. Il y avait pénalité contre le fraudeur, mais c'était un fait inutile au point de vue de la valeur du crédit. Il y a là un fait intéressant car, sans doute, le Code avait négligé ce point sur la base de l’idée que c'était au contractant à prendre ses mesures de garantie, et non pas à la loi à les lui assurer. Partant toujours de la liberté absolue des contractants, le Code avait estimé que c'était au créancier qui profiterait du gage de s'assurer de sa valeur. Que cela soit très difficile, presque impossible, n’entrait guère dans les vues du législateur. En ceci par la suite la loi a joué le rôle qui lui est spécifiquement réservé dans une civilisation juridique, elle a donné le moyen au créancier de mener à bien son enquête, sans se substituer à lui. Jusqu'à la loi de 1855 l’on connaît les conséquences de cette absence de publicité. Il y avait eu des procès multiples, et les capitalistes avaient subi de lourdes pertes. Ceci était profondément nuisible au crédit qui doit comporter la règle «ni ruine, ni profit ». [l faut assurer la stabilité et la sécurité des patrimoines tout en les faisant collaborer au service de l’économie nationale. Dans ce but, la législation postérieure a prévu certaines dispositions : la loi de 1841 protège l’adjudicataire, et surtout la loi de 1885 qui reste, malgré ses imperfections, la clarté de cette branche du droit. L’on sait les dispositions principales de cette loi et les critiques nombreuses dont elle a été l’objet. Nous ne nous y étendrons donc pas ici, car c'est une matière absolument classique, et qui a perdu d’ailleurs de son intérêt du fait des lois postérieures. En tout cas il restait que la loi de 1855 était très incomplète puisqu'elle ne prévoyait aucune publicité pour les mutations mortis causa, testamentaires ou ab inleslat. Ces mutations qui, par leur mystère, empêchent de suivre le cours d’un immeuble entre les mains de ses divers propriétaires, forment un obstacle très grave à la sécurité de la publicité. Il en est de même de la question du partage. Mais cette

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question n’est, malgré tout, pas aussi fréquemment soulevée. Nous continuerons notre exposé de la législation par des lois plus récentes, mais auparavant nous ferons une remarque suscitée par la loi de 1924 qui a apporté certaines modifications au régime hypothécaire alsacien-lorrain. Elle a supprimé la transcription obligatoire et a distingué très nettement les modes d'acquisition des droits immobiliers, quant à la publicité. Par contre, la loi a conservé l’ancien régime des livres d'inscription et de l’inscription ellemême. L'article 42 de la loi stipule que «tout acte entre vif translatif ou déclaratif de propriété immobilière et tout acte entre vif portant constitution ou transmission d’une servitude foncière, ne peuvent faire l’objet d’une inscription, que s’ils ont été traités par devant notaire ». Ceci affirme donc la valeur de l’acte authentique par rapport à l’acte sous-seing privé. Au point de vue juridique, cette réforme est illogique, puisque d’après l’article 1138 l’acte sous seing privé conserve une certaine valeur, puisqu'il continue à transférer la propriété, à créer un droit réel, qu’il n’y a pas ici d’exigence d’un acte notarié. C’est même là un des grands principes de notre droit que le transfert des propriétés ne soit pas solennel, mais ce transfert, cette création resteront précaires puisqu'ils devront être suivis, à peine de nullité, d’un acte authentique dans les six mois qui suivront. L'acte sous seing privé devient donc un acte intermédiaire qui sera en pratique éliminé par l'acte authentique. C'était ici la remarque que nous désirions faire. Le crédit hypothécaire doit être fondé sur l’acte authentique. Ce supplément de formalisme ne tombe pas sous le coup des critiques que l’on peut adresser au formalisme dans l’ordre du crédit, car il est tout à fait dans la ligne que nous avons indiquée de ce type de crédit, où l’on doit rechercher avant tout la sécurité. De plus, l’acte de constitution d’hypothèque n’est pas un acte tellement courant qu'il ne puisse

supporter cette forme solennelle. L’on peut dire que c’est une entrave à la circulation des biens, mais ce n’est pas exact si l’on double ce système de la pratique de la mobilisation des immeubles.

Notre régime hypothécaire a été modifié par le décretloi du 30 octobre 1935. Nous en exposerons les grandes lignes, puis nous essaierons de montrer l'insuffisance de cette réforme. Le législateur a tout d’abord élargi le domaine de la transcription. En effet, toutes les transmissions immobilières doivent être transcrites même lorsqu’elles ont lieu à cause de mort ou par jugement. C’est donc combler la lacune importante que nous avons relevée dans la loi de 1855. De plus les actes déclaratifs de droits réels doivent aussi être transcrits. Et voici une autre réforme calquée sur la loi de 1924 : ne sont désormais admis à la transcription que les actes authentiques. Les actes sous seing privé déposés comme minute chez un notaire, dans le mois de leur signature, et les décisions de justice devenues définitives seront eux aussi transcrits. Cette disposition porte donc une atteinte grave au principe de la transmission de la propriété par simple consentement. Il est, d’ailleurs, étrange de constater que, dans toute cette matière de la publicité, le législateur a agi, moins par disposition expresse que par répercussion de certaines exigences sur les situations juridiques. C’est ainsi que, par la non-transcription, l’acte n’était pas nul; mais il y avait des déchéances qui étaient attachées à cette négligence. Ici encore, l’on ne décide pas que tout acte se rapportant au crédit hypothécaire doit être solennel; mais seul l’acte solennel peut recevoir la consécration de la publicité.

Cette réforme a été critiquée, et nous reprendrons ces

1. Ducoin, Essai critique sur le régime hypothécaire français et les livres {rançais-alsaciens et la réforme du décret-loi 1935.

critiques, sous l'angle du crédit seulement : il restera encore toute une catégorie d'immeubles dont la situation est indécise, et qui peut rendre le crédit hypothécaire moins sûr : les immeubles indivis. Aucune publicité n’a lieu tant qu’existe l’indivision puisque, seul, l’acte de partage est soumis à la publicité. Or il faut bien mettre en lumière le fait suivant : le crédit doit être un fait qui vise toutes les situations possibles lorsqu'il est fait en vue de la sécurité. Ce droit du crédit hypothécaire doit donc envisager toutes les hypothèses juridiques, sans quoi le crédit est affaibli. Sitôt en effet qu’un droit prévoit des cas précis d'intervention, et enlève par ce fait la liberté d’agir aux particuliers, sitôt qu’un droit veut assurer la sécurité directement, il est tenu de le faire totalement. Laisser ainsi, en dehors de ses dispositions, une catégorie d'immeubles, c’est enlever l'efficacité de la réforme pour le crédit.

En outre, l’on peut noter une autre critique, moins grave que le crédit, c’est la fraude dont un acquéreur négligent peut être l’objet, s'il a oublié de déposer l’acte sous seing privé chez un notaire.

Voici donc le point où s’est arrêtée la législation, laissant de côté de grandes améliorations qui seront résumées rapidement ici : il est tout d’abord nécessaire de rendre la transcription obligatoire. Ceci correspond à la remarque faite précédemment. Il faut compléter par une mesure positive ce qui entraînait seulement un risque jusqu'ici. Il faut décider que tout acte immobilier doit être un acte solennel. C’est bien la volonté des parties qui reste maîtresse du transfert; mais il est nécessaire que la société soit avertie dans l'intérêt du crédit, car cet acte ne peut se concevoir que dans le cadre même où il se meut. C’est donc un fait de publicité de la volonté créatrice d’obligations. Celle-ci est renforcée, et c’est précisément le but poursuivi par cet ordre de crédit : peu importe le rétrécis-

sement de l’application, la plus grande difficulté de réaliser le crédit. D’autres moyens tendent vers cette voie, ainsi que nous l’avons recherché, ici nous devons trouver surtout l'extrême sécurité. C’est encore pourquoi, il faudrait pousser plus loin l’imitation du régime foncier allemand avec l'affirmation que l'acte authentique est nécessaire. De nombreux auteurs sont en ce sens. Pour affermir le crédit il ne convient pas seulement que l’acte constitutif d’hypothèque soit authentique mais encore l'acte de vente. L'on sait, en effet, le lien étroit qu'il y a entre eux. Enfin, quant à la publicité elle-même, il semblerait nécessaire de l’améliorer dans le sens de la création de registres fonciers, qui imiteraient les registres allemande.

Pour synthétiser toutes ces réformes, et pour leur donner une conséquence pratique, dans l’ordre du crédit, nous serons pleinement d'accord avec M. Ducoin pour penser que l’on doit créer la force probante de l’acte constitutif. Le principe de la force probante, est celui qui achève précisément cet édifice de sécurité. Il est celui qui donne son caractère même à l'acte de constitution d’hypothèque celui-ci, fait pour prémunir contre toute surprise, doit être assorti de ce moyen qui permettra au créancier de se défendre infiniment mieux. Cette présomption générale d’exactitude sera l’arme définitive du créancier hypothécaire qui assurera ainsi la sécurité de son crédit.

Bien entendu tout ceci ne veut pas dire que, dans un autre sens, le crédit hypothécaire ne doit pas être assoupli et allégé. C’est ce que nous allons voir.

Section II.

Mobilisation de l’hypothèque.

C’est ici l’autre face de la question du crédit hypothécaire. Si celui-ci est, en général, destiné à être un crédit à

long terme, il ne faut pas non plus que ce soit une obligation pour le créancier de conserver cette hypothèque. II se peut que le créancier ait besoin de son argent et qu'il fasse dès lors tous ses efforts pour rentrer dans les capitaux prêtés. Il ne peut pour cela s'adresser au débiteur pour exiger le paiement, mais il pourra négocier son titre hypothécaire sous certaines conditions.

Il existe une loi en droit maritime qui permet la constitution hypothécaire à ordre. C’est la loi du 10 juillet 1885 (article 12). Cette hypothèque à ordre était, évidemment, plus nécessaire en droit commercial qu’en droit civil. Dans le cas de l’hypothèque maritime, la loi prévoit que, si l’acte est reçu en minute ce sera la grosse délivrée au créancier qui constituera le titre hypothécaire. Ce sera la grosse qui circulera donc, de créancier en créancier, et qui portera les endossements successifs.

Une telle institution n’a pas été admise expressément par la loi civile, mais la jurisprudence est dirigée dans ce sens. Elle permet, en effet, que le titre soit rédigé en brevet, et que le créancier accompagne ce titre de la clause à ordre. Dès lors la créance tout entière circulera, munie de son hypothèque, par un simple endossement. De nombreux arrêts sont unanimes, et au cas où l’acte est dressé en minute, la solution indiquée plus haut est appliquée. Il semble donc qu'il n’y ait pas de difficultés. Le débiteur n’est sujet à aucun inconvénient, et le créancier, au contraire, peut disposer de son capital quand il le juge bon. Mais ceci se heurte à la progression du formalisme pour l'hypothèque et la vente et au fait que la créance ne peut être fractionnée. Si, en effet, la transmission des droits réels doit suivre les règles que nous avons vues, avec ce surcroît de formes et cette précision qu’exige la sûreté, il faut du moins se demander si l’on peut facilement transférer un droit d’hypothèque, il n’est pas indifférent en

effet de connaître le titulaire de la créance pour devenir soi-même créancier. Cependant, l’on doit constater que le courant est ici en sens contraire, et que l’on admet couramment l'emploi de titres au porteur comme titres hypothécaires, plus encore que nous ne l’avons vu plus haut. Ceci étant fondé sur le fait que les sûretés passent au créancier à qui le titre de créance est transmis. Les sûretés sont attachées au titre de créance, n’existent véritablement qu’en tant qu'il existe, et, par conséquent, le cessionnaire de la créance doit en profiter valablement. Le titre hypothécaire peut servir de moyen de paiement, mais il y a la difficulté du fractionnement. Il ne peut être fractionné, puisqu'il forme un tout. $’il était permis de diviser en billets de valeur égale cette créance, ce serait l'extrême de la mobilité, mais ceci entraîne de telles difficultés fiscales que l’on ne peut arriver à l’admettre, et d’ailleurs est-ce qu’une telle réforme présenterait une véritable utilité? L'on peut, en douter et voici pourquoi, au point de vue du crédit ce système de mobilisation de l’hypothèque n’a pas un grand intérêt. Au point de vue pratique, il est très peu utilisé. Nous avons noté au début la seule utilité qu'il puisse avoir. Mais il n’en a aucune pour le débiteur. Celui-ci n’a pas plus de crédit de ce fait. Si, d'autre part, l’on doit orienter le crédit hypothécaire vers le crédit à long terme comme nous l’avons indiqué, ce n’est pas cette mobilisation qui entraînera le créancier à prêter de l’argent. Négocier son titre sera pour lui seulement une possibilité de pis-aller. L’utilité de la mobilisation des droits réels, c’est, comme nous le verrons plus tard, d'attirer les capitaux vers le sol, vers les campagnes en particulier. mais la mobilité de l’hypothèque ne poursuit pas ce but le moins du monde. Comme elle est conçue actuellement, elle est déjà bien assez largement admise, et il ne semble pas désirable de la faciliter. Au contraire peut-être devrait-on res-

treindre cette possibilité, qui, trop développée, pourrait être un danger pour le crédit hypothécaire, parce qu’elle lui enlèverait son principal caractère : la sûreté et la stabilité. Enfin, l’on doit bien constater qu’en fait, le crédit n’en est pas amélioré, parce que cette circulation des titres hypothécaires n’est pas étendue : « cette jurisprudence est bien mal connue en pratique, dit Planiol, car on se sert fort peu de ce moyent » Et c’est un fait très naturel : l’hypothèque est, et reste, dans l’esprit public, un acte grave, stable, qui n’est pas fait pour changer de main. Vouloir transformer cette notion si répandue, c’est plutôt nuire au crédit, sous prétexte de lui donner de nouvelles possibilités.

Section III L’hypothèque « de futuro ».

L’utilité de cette hypothèque paraît principalement à l’occasion du compte courant. Celui-ci, qui est un contrat particulier, se solde par une créance de l’une des parties. Créance qui présente les caractéristiques d’une créance pure et simple, immédiatement exigible. Il peut donc être utile de protéger cette créance par un moyen de crédit : caution, gage et aussi — l’on pourrait dire surtout — hypothèque. Nous prenons cet exemple du compte-courant, mais l’hypothèque peut-être également utile, pour d’autres créances futures.

L'on a fait à cette application des objections nombreuses qui ont été réfutées victorieusement, croyons-nous, par M. Fargeaud?. Les arguments proposés provenaient d’abord