Planiol, Précis, I, II, n

2. Fargeaud, Le compte courant et ses garanties, 1935, p. 44.

du fait que l’hypothèque est un droit réel accessoire et qu’elle n’a donc pas d'existence distincte de l'obligation qu'elle garantit, et d’autre part, cette obligation doit avoir une cause d'existence suffisante. Si cette existence n’a pas lieu avant toute avance de fonds, l'obligation est plus que conditionnelle. Mais ceci est erroné d’après M. Fargeaud et provient d’une erreur relative à la véritable nature du compte courant qui remplit bien les conditions exigées pour qu'il puisse y avoir hypothèque : étant un contrat synallagmatique donnant naissance à une obligation conditionnelle. Mais n'est-elle pas incertaine? Or, l’article 2132 exige que la somme soit certaine et déterminée par l'acte. Ici, il faut interpréter « certain » au sens de «ayant une cause juridique précise ». Certain ne veut pas dire : existence certaine, puisque la loi admet des créances conditionnelles dans le régime hypothécaire. Mais nous avons vu aussi que la valeur certaine de la créance doit être une condition de l’hypothèque. Doit-on faire fléchir le régime entier pour l'intérêt de cette hypothèque de dette future ? Ceci est impossible. D’une part, l'inscription ne peut être éludée, d’autre part l'engagement d’un immeuble pour une somme indéterminée est inadmissible : en effet, non seulement le créancier n’aurait pas de garantie effective si d’autres créanciers surviennent et font valoir leurs droits préférentiels, car aucun montant n'est réservé à ce créancier. Ces créanciers, en outre, peuvent être primés par leur concurrent au delà de leurs prévisions, et ceci conduit à dire que, en fait, sitôt qu’une hypothèque de montant indéterminé péserait sur le débiteur, son immeuble deviendrait, en fait, indisponible. C’est pourquoi le Code décide que cette hypothèque devra être inscrite jusqu’à concurrence d’une valeur estimative déclarée par le créancier, et que le débiteur pourra faire réduire. Ceci a pour but essentiellement de prévenir les tiers de la situation de

l'immeuble. Mais il n’en reste pas moins que la cause de la créance future résultant du compte courant étant dès à présent connue et déterminée, l’hypothèque peut être valable. Le fait que l’on ne connaît pas encore exactement le montant n’est pas un vice rédhibitoire. L’hypothèque peut donc être attachée à une obligation conditionnelle, ou même simplement éventuelle. L'application la plus courante de ceci est l'ouverture de crédit. C’est là une idée parfaitement admise que celle de l’hypothèque venant garantir cette dette future, et qu’elle est valable dès le jour de la constitution. L'inscription peut se faire sur le champ, au moment donc où aucune avance n’a encore été faite au crédité. Cette question a été complètement approfondie. Les motifs de cette décision sont d’une portée générale, et nous les rappellerons rapidement : il est nécessaire a-t-on dit de donner au créancier éventuel une garantie qui ne soit pas purement illusoire. D’autant plus qu’un contrat de cet ordre devient de plus en plus habituel, et, engendre, nécessité de prévenir les tiers. Enfin, il y a caractère synallagmatique du contrat principal. Il nous faut insister sur cette nouvelle notion fondamentale pour définir ce moyen de crédit : la condition de fond en effet pour la constitution d’une hypothèque est qu’elle soit précédée par une obligation valable. C’est afin d'empêcher le système de la mobilisation que le Code a exigé cette condition. L’hypothèque sur soi-même est interdite, mais ce n’est pas à ce résultat que conduit l’hypothèque sur obligation future : en effet, il n’y a pas détachement du crédit et de l'obligation qui doit être assurée, il n’y a pas un crédit abstrait, mais étant donné qu’il y a un créancier, fût-il éventuel, précédant la création du contrat de crédit, celui-ci reste parfaitement valable. Donc au point de vue du fond du droit, les choses sont simples. Mais il reste à voir, comment la doctrine et la jurisprudence accueillent cette hypo-

thèque de futuro, puis comment elle peut entrer dans le cadre des dispositions prévues par la loi sur la publicité, enfin quel est son rapport avec le crédit.

Les opinions des juristes cités par M. Fargeaud, au sujet du compte courant garanti semblent montrer que la plupart d’entre eux sont favorables à l’hypothèque future, quant à la jurisprudence elle est unanime sur la question de l'ouverture de crédit, à reconnaître la validité de l’hypothèque de futuro. Cette solution était admise dès 1831 par la Cour de cassation (S.31.1.371) et a toujours été maintenue. En outre les juges ont étendu cela à l’ouverture de crédit faite en compte courant, et ils ont pris en considération le fait de l’existence de cette convention de compte courant, et ont fait porter l’hypothèque sur le solde, ainsi qu’il était naturel. Le premier arrêt en ce sens est de 1852 (Cass. civ., 22 mars 1852, D. P. 1852.1.87). Enfin la jurisprudence adopte des solutions analogues au cas où un compte d'entrées et sorties est établi entre un marchand de boissons et l’administration des contributions indirectes. Le compte peut être garanti par une hypothèque (Cass. civ., 18 nov. 1908, D. P. 1910.1.265). En conséquence l’on peut donc dire que l’hypothèque de fuluro, admise par la jurisprudence dans des cas déterminés, peut être considérée comme admise en principe.

Donc l’hypothèque de futuro étant valable, comment peut-elle être soumise à la publicité et aux règles générales que nous avons vues, quant à la forme. L’acte constitutif doit rappeler que l’hypothèque est fondée sur une créance existante, et indiquer la cause de la créance éventuelle. Cette mention de la cause qui est d’ailleurs nécessaire pour la création d’un compte courant, est précisément ce qui justifie la possibilité d’une hypothèque en ce cas, ainsi que nous l’avons vu. De plus, pour obéir à la loi, il ne faudra pas se borner à indiquer dans l’acte d'inscription, le mon-

tant maximum de la créance, mais aussi dans l’acte constitutif, il faut préciser jusqu’à quel montant l'immeuble est affecté en garantie. Ceci a une utilité fiscale, et l’indication dans l’acte d'inscription est nécessaire à cause des créanciers futurs, et du crédit du débiteur. Les conditions remplies, l’hypothèque de fuluro se ramène exactement à une hypothèque ordinaire, pas plus dangereuse qu’une autre.

Quelle est alors l'utilité de cette hypothèque pour le crédit en général? Elle est un élargissement vraiment utile, parce qu’elle s'applique à des cas où en fait une autre sûreté serait impossible. Pour une créance à montant relativement indéterminé, et dont l’exigibilité dépend d’une condition dont la réalisation sera plus ou moins tardive, il est difficile de trouver une sûreté correspondante. Un gage est en général insuffisant, et une caution ne s’engagera que pour une somme fixe le plus souvent, d’autre part, ce sont des contrats faits pour peu de temps. Le gage ou la caution ne sont pas faits pour des prêts à long terme, et l’on peut supposer que la créance conditionnelle ou éventuelle est de cet ordre. Pour le cas du compte courant, en tout cas, 1l n’y a pas de doute. Ainsi c’est l’hypothèque qui paraît être la sûreté idéale pour cette espèce de créances, et c'est elle qui seule peut satisfaire pleinement les créanciers éventuels par sa stabilité et la garantie effective donnée par la publicité.

Section IV

L'hypothèque légale.

L'hypothèque légale est attribuée de plein droit à certaines personnes que la loi veut favoriser spécialement, sans qu'il y ait besoin d’un acte constitutif. Dans le régime

du Code elles sont générales et occultes. Nous leur voyons un double aspect sous l’angle du crédit, mais cet aspect est complexe : tout d’abord elles augmentent la sécurité du créancier, seulement il faut encore voir si c’est bien un fait de crédit, et d’autre part, elles diminuent considérablement le crédit du débiteur.

L’hypothèque légale est donnée à la femme et au mineur, parce qu’ils paraissent tout spécialement dignes d’intérêt et sans défense. Si nous prenons comme exemple l’hypothèque de la femme mariée : elle porte sur tous les biens immeubles du mari sans exception, acquis avant, pendant ou après le mariage, et l’œuvre de la jurisprudence a été dans le sens de l’extension de ses pouvoirs, puisque plusieurs arrêts ont décidé que même lorsque la femme renonçait à la communauté elle avait une hypothèque sur les acquêts. À l'inverse lorsque la femme accepte la communauté, son hypothèque ne porte pas sur les acquêts. Cette décision est motivée par des raisons d’ordre juridique qui ne peuvent concerner le crédit, nous ne la retiendrons donc pas. Cette hypothèque sert à la femme pour garantir toutes ses créances nées du mariage, dot, reprise des apports, avantages matrimoniaux, etc... Elle est donc très étendue.

La loi a prévu des cas où l’on pouvait réduire l’hypothèque légale gênante : tout d’abord au cas de faillite du mari, seuls les immeubles possédés par le mari avant le mariage ou acquis depuis à titre gratuit, pourront être grevés de l’hypothèque, mais ceci n’a nullement en vue le crédit, c’est une mesure destinée à éviter une fraude bien compréhensible. Sans doute le crédit souffre de toute fraude, mais il souffre beaucoup plus de dispositions législatives inconsidérées. En outre, il peut y avoir restrictions à l’hypothèque légale par le contrat de mariage ou par décision du tribunal, mais ceci n’est pas fait pour simplifier la situation créée dans le crédit par cette hypothèque. Enfin

la femme peut renoncer à son droit au profit de l'acheteur de l’immeuble, peut intervertir le rang de son hypothèque en donnant un tour de faveur à tel créancier, et enfin peut subroger un tiers dans ses droits. Telle est la situation en grandes lignes de la femme mariée. Examinons les conséquences de cette hypothèque légale, et ces conséquences pourront être généralisées à toutes les hypothèques légales.

1° L’hypothèque légale, source de crédit. — Sans doute elle remplit ce rôle au profit de la femme. Celle-ci n’a pas d’autres moyens de crédit que les créances qu’elle peut avoir contre son mari, en dehors bien entendu des biens qu'elle se réserve selon son contrat de mariage. Maïs encore, ceuxci sont moins de véritables biens permettant le crédit, que des biens à revenu intéressant pour leur usage immédiat. En effet, le créancier de la femme préférera compter sur les biens que la femme aura au moment de la dissolution du mariage, sur les créances qu'elle recouvrera et sur les garanties de ces créances dans lesquelles 1l pourra être subrogé, plutôt que sur les biens actuels de la femme, qui ne peuvent être engagés qu'avec bien des restrictions. Donc l’hypothèque légale joue en ce sens, mais en ce sens seulement, un rôle dans le crédit de la femme. L’on peut dire que c’est elle uniquement qui assure ce crédit parce que c’est sur elle que le créancier peut compter pour se faire payer. C’est évidemment la protection la plus efficace du droit de la femme vis-à-vis de son mari, et le créancier ne recherche pas autre chôse que la sécurité des droits de la femme sur lesquels il pourra se payer. L'on peut évidemment se demander l’utilité que cela pouvait représenter jusqu’à ces derniers temps, puisque la femme était incapable ; elle n’avait pas besoin d’un crédit développé (crédit comparable à celui du fils de famille sur ses « espérances »). Mais aujourd’hui il est curieux de voir quel sera l’effet de

l'accroissement de capacité de la femme, il est probable que cela entraînera une extension de l'utilité de l’hypothèque légale, et surtout des cessions et des subrogations de priorité. Car c’est là le moyen de crédit, direct, que la femme possède. Elle peut grâce à ces actes, dont la solennité fait d’ailleurs penser à la constitution pure et simple d’une hypothèque, obtenir du crédit de son créancier, en lui fournissant une sûreté, qu’elle ne pourrait lui donner sans cela. Cette sûreté est d’ailleurs particulière, puisqu'elle porte sur des biens qui n’appartiennent pas à la femme. Il y a là encore une sorte d’hypothèque de futuro qui est créée; celle-ci n’existera que si la femme est créancière de son mari à la dissolution du mariage, et le créancier qui a été subrogé n'aura de droits, qu'’autant que la femme en aura.

29 La femme dans ses rapports avec son mari, quant à l’hypothèque légale. — Est-il possible de dire que cette hypothèque représente pour la femme un élément de crédit : sans doute, dira-t-on que, pour la femme, c’est le moyen d’assurer son paiement que la loi a créé, et c’est précisément parce que la femme ne pourrait pas se défendre ou qu’elle serait portée tout naturellement au début du mariage à ne pas exiger de garantie. Mais, pouvons-nous dire, au sens où nous avons pris à plusieurs reprises, crédit et droit du crédit, que l’hypothèque légale en est un élément ? Certainement non. Elle ne vient pas servir de moyen de crédit. L'on pourrait presque dire au contraire, comme nous le verrons. Parce que ce n’est pas une technique destinée à développer le crédit du mari vis-à-vis de la femme (or un moyen de crédit est le moyen par lequel le débiteur engage son patrimoine, afin d'attirer les prêteurs). Sans l’'hypothèque légale, le droit resterait le même, et la femme ne contracte pas, ne donne pas sa dot, parce qu'il y a l'hy-

pothèque légale. Elle est une prévision sage peut-être du législateur, elle n’est sûrement pas ce moyen de crédit qui vient s'ajouter à un contrat au gré des parties, pour assurer la sécurité du créancier. Il faut pour qu’il y ait vraiment emploi d'un moyen de crédit, que cet emploi engage à contracter, et que les parties soient libres de l’organiser comme elles l’entendent. Il n’en est rien ici. Et ce qui suffit à l’écarter d’ailleurs de cette catégorie juridique, c’est que, dans des matières comme la dot, la tutelle, le legs, les matières de droit public où l’on rencontre cette hypothèque légale, nous ne trouvons absolument aucune idée de crédit. Et nous rencontrerons alors ici pour la première fois une distinction que nous développerons à l’occasion des privilèges : il y a certaines branches du droit du crédit destinées seulement à permettre la sécurité des créanciers sans qu'il y ait pour conséquence une amélioration du crédit, car celuic1 est indépendant des créances contractées.

30 Le crédit du débiteur et l’hypothèque légale. — On peut affirmer sans aucun doute que le crédit du débiteur grevé d’une hypothèque légale est extrêmement atteint. Il y a là une des critiques les plus graves que l’on puisse faire à cette hypothèque légale parce qu’elle est générale et occulte. Nous savons que l’on peut spécifier les biens sur lesquels elle portera, mais cela est insuffisant parce que les autres biens restent dans l'ombre. Par le contrat de mariage, et les restrictions postérieures, l’on peut connaître les biens qui sont hors de l’hypothèque, car il y a publicité pour ces dispositions, mais il manque toute publicité pour les biens grevés. C’est là l’un des premiers vices de ce système, car c’est un danger dont nous avons parlé, pour les tiers, que de ne pouvoir se renseigner sur la situation des biens. Les tiers sachant que l’homme est marié, savent bien de ce fait qu'il y a une hypothèque à redouter sur ses

biens, mais ils ne peuvent savoir à quel point ils sont engagés. Et c’est là l'important. La publicité ici serait nécessaire pour limiter l’engagement des biens du mari. A son défaut, les tiers confiants pourront prendre sur ces biens une hypothèque pratiquement sans valeur si la créance de la femme est considérable, et les tiers défiants refuseront ce moyen de crédit, même si la créance de la femme est minime. L’on a bien mis en avant l’usage des conventions que nous avons indiquées : la femme renonçant au profit d’un tiers à son hypothèque sur certains biens, ou simplement au rang de son hypothèque. Remarquons bout d’abord que c’est malgré tout une entrave au crédit du mari par les formalités exigées, qui viennent accroître les difficultés de constitution du crédit réel. E£ même dans le cas où la femme renonce ainsi à son droit, peut-on dire que c’est un remède ou même un avantage pour le crédit du mari comme certains auteurs l'ont diti? Le mari reste quand même soumis à l’impression générale défavorable que crée l’hypothèque tacite. Et même lorsque la femme renonce à son droit, l’avantage pour le créancier est peu considérable, puisqu'il reste primé par toutes les hypothèques antérieures. Alors, dit-on, intervient la cession de rang. La femme cède sa place au créancier postérieur, et celui-ci passe ainsi avant les autres créanciers hypothécaires. Mais il faut envisager les choses dans la réalité; l’on ne peut considérer cela comme un excellent moyen de crédit, ce sera, dans la plupart des cas, l’œuvre d’un mari aux abois, qui, ayant épuisé tout son crédit, et engagé tout ce que valent ses immeubles, usera de ce dernier moyen en substituant à sa femme un autre créancier qui acceptera de prendre ce premier rang. Mais est-ce là justement favoriser le crédit ? N'y a-t-il pas en quelque sorte une injustice :