Planio!l, Manuel, II, n

tout d’abord si la créance de la femme est limitée, l’on ne peut faire porter ce transfert d’hypothèque sur une valeur supérieure, sans cela il y aurait injustice flagrante pour les autres créanciers qui ont contracté en tenant compte de cette limitation. En outre, même sans limitation, n’y a-t-il pas une certaine fraude, toujours recouverte par cet acte: l’hypothèque de la femme est générale, c’est-à-dire porte sur tous les immeubles du mari. Les créanciers qui ont pris une hypothèque sur l’un des immeubles ont escompté que la femme se paierait sur un autre, et voici que par la subrogation de son hypothèque, la femme donne à un créancier postérieur un rang antérieur aux autres, spécialisant brusquement son hypothèque sur tel immeuble, au profit de ce dernier créancier, et conservant la sienne sur les autres immeubles ?

Dans tous les cas, il nous semble donc que l’hypothèque légale ne soit pas un bon moyen d’assurer Île crédit de la femme et qu’elle soit nuisible au crédit du mari.

A cette question pourrait se rattacher l’étude des hypothèques privilégiées, mais elle sera plutôt englobée dans l'étude des privilèges, dont elles comportent la plupart des inconvénients.

Section V.

Les hypothèques privilégiées et les privilèges.

La première question que pose le privilège est celle de sa nature juridique. C’est de là que l’on doit partir pour résoudre toutes les autres questions relatives au crédit. L’on a pris, en effet, l’habitude de classer les privilèges parmi les moyens de crédit, et dans le droit du crédit. L’on doit alors se demander si nous sommes bien en présence d’un instru-

ment de crédit, et, d'autre part, si le privilège n’entraîne pas de graves difficultés dans ce sens. En effet, le privilège est occulte et nous étudierons sur un point précis, après des indications générales, les dangers que cela présente.

La question de la nature du privilège a été longuement discutée, et elle importe au plus haut point, pour savoir l'influence du privilège sur le crédit. Il faut d’abord remarquer que cette notion est essentiellement différente de tout ce que le droit du crédit présente comme moyens de crédit. Nous sommes, en effet, en présence d’une préférence accordée au créancier, non pas en vertu d’une précaution qu’il aurait prise, non pas en vertu d’un acte de sa volonté, mais parce que la loi a ainsi caractérisé sa créance. Que ce droit ne puisse être qualifié de droit réel, et qu’il ne soit pas davantage un droit de créance, c’est ce qui nous paraît évident, après la démonstration qu’en a faite M. Bonnecase (Précis, II, n° 882-599). En outre M. Bonnecase établit fermement que nous sommes en présence d’une qualité de la créance purement et simplement, et ce au moyen des termes mêmes de la loi. C’est la créance qui est avantagée, exclusivement à toute autre chose, par l’existence du privilège. Il ne s’agit point d’un droit de préférence comparable à celui d’un droit réel. Ici il y a attribution d’un droit spécial au profit du créancier, au moyen de la spécification et de l'affectation d’une partie du patrimoine du débiteur. Au contraire, dans notre cas, nous ne trouvons rien de semblable, et le fait que le créancier est payé le premier provient de la qualité de sa créance. Cette qualité peut être donnée directement par la loi à la créance ou indirectement, lorsque c’est la garantie de cette créance qui est privilégiée, comme l’hypothèque privilégiée, et les privilèges fondés sur l’idée d’un gage. Enfin le privilège peut être aussi un droit que possède le créancier d’agir en vue d’affermir sa créance; mais là encore c’est une qualité

de la créance qui donne naissance à ce droit. Nous pensons ,ici, au privilège constitué par la séparation des patrimoines.

Il n’est pas utile pour poursuivre cette étude du privilège en rapport avec le crédit, de distinguer entre les privilèges généraux et spéciaux. Les questions qui nous occupent sont d’un tout autre ordre que la question de réglementation, classement à faire dans les privilèges, etc. La notion de privilège est une. Envisagés selon le crédit, nous devons plutôt voir successivement, les privilèges attachés directement à la créance, les privilèges attachés à la garantie de la créance, et la séparation des patrimoines.

Le privilège tel que nous venons de le décrire, peut-il être appelé un moyen de crédit? Et cela peut-il même favoriser le crédit? Nous nous trouvons 1c1 encore en présence d’un phénomène juridique, comparable à celui constaté pour l’hypothèque légale. Ici encore c’est la loi qui considère que certains individus doivent être payés les premiers, soit parce qu'ils risqueraient de ne pas l’être (frais d’enterrement, de dernière maladie.…), soit parce qu’ils sont dans un état d’infériorité vis-à-vis de leur débiteur, et que leur situation est particulièrement intéressante (gens de service, accident de travail, etc.), soit parce que l’acte du créancier a permis sans aucun doute possible une création de richesse au profit du débiteur (architecte, vendeur de graines, d'engrais). Que les privilèges créés par la loi puissent être parfaitement justifiés, cela ne fait pas de doute; mais encore faudrait-il voir s'ils peuvent être justifiés au nom du crédit : le fait de donner au simple créancier chirographaire un rang préférentiel ne lui donne pas de ce fait un moyen de crédit au sens où nous l’avons pris jusqu'ici, puisqu'il n’y a pas un droit spécial ajouté à son droit de créance, ni droit réel, ni droit personnel, il reste un créancier chirographaire pur et simple, avec une

faveur que tous les créanciers chirographaires n’ont pas, mais cette faveur n’est pas l’essentiel du contrat. Nous pouvons consolider cette thèse en rappelant que seule la loi peut créer des privilèges, qu’une créance nommée à ce titre par la loi, est automatiquement privilégiée. Il n’est pas aux mains des parties d’ajouter cette sûreté ou non et c’est pourtant là, nous l’avons montré, l'essentiel du crédit compris comme un droit particulier.

En outre, pouvons-nous croire que les créanciers, lors- | qu’ils contracteront, seront poussés au contrat par le fait de ce privilège? Si l’on considère les vendeurs de graine, les médecins, les gens de maison, etc., en un mot ceux que la loi veut ainsi protéger, l’on peut s’apercevoir rapidement qu'il n’en est rien : ces privilèges contrairement aux autres droits du créancier chirographaire (rétention, etc.) ne sont certainement jamais des causes additionnelles à la volonté de conclure un contrat. Le créancier, s’il a des difficultés pour se faire payer, trouvera cette faveur, mais ce sera sans plus une simple facilité. Donc la loi en créant cet ordre de privilège n’a pas créé de moyens de crédit, et n’a pas encouragé le crédit lui-même, nous semble-t-il.

Peut-on en dire autant des privilèges portant sur un moyen de crédit. Privilège ressortissant à la notion de gage par exemple : pour celui-ci nous en avons abondamment traité dans la question du gage, il nous reste ici seulement à voir l’hypothèque privilégiée : celle-ci est une sorte d’hypothèque légale au profit du vendeur d'immeubles ou du copartageant, hypothèque légale qui reçoit un rang de paiement privilégié. Ces hypothèques subissent déjà, du point de vue du crédit, les mêmes critiques que toutes les hypothèques légales, moins, sans doute, la critique de sa généralité. Elles sont spéciales, et, par conséquent, échappent à cette importante critique, portée plus haut : les hypothèques légales grevant tout un patrimoine, por-

tent atteinte au crédit total de ce débiteur. En dehors de cela le raisonnement appliqué plus haut pour les simples privilèges s'applique aussi; il n’y a pas changement de nature du privilège, en effet, et tout ce que nous en avons dit est valable. Il n’y a pas, en réalité, création d’un élément de crédit puisque le droit réel lui-même, qui naît du fait du privilège, naît ipso facto du contrat lui-même, sauf pour le gage, mais nous ne revenons pas sur cette question. Donc pas plus que dans le cas précédent, il ny a là un moyen technique de crédit qui soit mis à la disposition des parties. Toutefois, il est plus probable qu'il y ait ici un élément d'encouragement du crédit. Si l’on considère la situation du vendeur d'immeubles en particulier, l’on doit estimer que son droit est suffisamment important pour qu’il soit véritablement une garantie que le vendeur a prise en considération au moment de vendre. Nous pensons seulement ici au fait du citoyen moyen, et l’on peut constater que, alors que les privilèges en général lui sont inconnus, le droit que conserve le vendeur d'immeuble est parfaitement envisagé par tous ceux qui opèrent de telles ventes. Donc nous avons là un élément de faveur du crédit. Mais il n’en est pas de même pour le privilège du copartageant ; encore une fois, comme pour les privilèges simples, il est aisé de justifier ce privilège, mais point par des raisons de crédit.

Il en est incontestablement de même pour le privilège de séparation de patrimoine. Mais ici les choses sont un peu plus compliquées.

Il faut voir d’abord ce qu'est la séparation de patrimoine, puis l’adjonction du titre de privilège à celle-ci. Cette séparation de patrimoine doit représenter le dernier effort de la loi, afin d'assurer le paiement des dettes, après avoir donné un certain nombre de droits au créancier chirographaire sur le patrimoine de son débiteur vivant, la loi

veut lui donner ce dernier droit lorsque le débiteur est mort : si l’héritier est insolvable, les créanciers peuvent réclamer la séparation des patrimoines, c’est-à-dire exiger d’être payés sur le patrimoine du défunt, exclusivement à tous les créanciers de l’héritier. C’est là le dernier recours que les créanciers pourront avoir, mais recours bien défectueux, puisqu'ils seront en grande partie laissés à eux-mêmes pour résoudre cette question, et répartir le patrimoine du de cujus. Toutefois cette possibilité du créancier chirographaire représentait un tel avantage que, au cours du xix® siècle, l’on s’est efforcé de l’étendre, tout d’abord l’on a appliqué de plus en plus la séparation des patrimoines au bénéfice d'inventaire de l'héritier. Cette acceptation qui avait été créée dans le seul avantage de l'héritier, se transforme petit à petit dans le sens d’un avantage au profit des créanciers : La jurisprudence décide, en effet, que sur le patrimoine du défunt, l’on va établir une préférence au profit des créanciers successoraux, contre les créanciers personnels de l'héritier bénéficiaire (C. cass., 1833; D. 1833.1.730). Il reste bien entendu une différence entre ces deux séparations de patrimoinet : dans l’une, la séparation principale, le créancier possède un droit exclusif sur le patrimoine du de cujus, et il exclut le créancier personnel de l’héritier, mais ce dernier ne peut pas faire jouer la réciproque à son profit. Ici la séparation des deux masses a joué au profit du créancier de la succession, mais non au profit du créancier de l’héritier. Au contraire, dans l’autre, séparation accessoire au bénéfice d’inventaire, le créancier du défunt n’a de droit que sur la masse successorale, et il est éliminé par le créancier personnel sur les biens de l’héritier.

1. Aussel, Les améliorations apportées par la jurisprudence à la liquidation des successions bénéficiaires.

Dans le même sens, la jurisprudence a étendu le pouvoir du créancier de la succession, décidant que la séparation des patrimoines survivait au profit des créanciers héréditaires, au cas de déchéance ou de renonciation de l’héritier, et, poussant toujours plus loin, l’on a encore admis que la séparation des patrimoines engendrée par l'acceptation bénéficiaire, existe à l'égard des cohéritiers, qui, eux, avaient accepté purement et simplement. L'inventaire empêche dorénavant confusion entre les deux patrimoines (Req., 11 déc. 1854; D. 55.1.49).

Tout cet effort de la jurisprudence nous amène à une évolution dans un double sens au profit des créanciers, et pour avantager ie crédit : tout d’abord elle amène peu à peu à créer un véritable privilège pour les créanciers successoraux, puis elle arrive à faire de cette séparation des patrimoines, une véritable procédure de liquidation générale. Maintenant, nous envisagerons seulement la question du privilège. La question se pose ainsi : le créancier chirographaire successoral, a-t-il un privilège par rapport aux créanciers de l’héritier, c’est-à-dire sur les immeubles une hypothèque avec droit de suite, et certains droits accessoires, comme celui de la surenchère du 1/10 en cas d’adjudication. Au premier abord, il semble inadmissible que le simple créancier chirographaire puisse ainsi se transformer en créancier hypothécaire, aussi facilement, et c’est pourquoi la plupart des auteurs ne semblent pas admettre cette idée; il y a dans le Code un article qui semble condamner ce droit de suite. Et, cependant la jurisprudence a bien considéré cette faveur comme un privilège. La Cour de cassation est revenue à cette notion en 1924, après que les Cours d'appel avaient commencé à ne plus l’appliquer (C. civ., 5 déc. 1924, D. 1925.1.64). Il semble donc que, en fait, cette idée de privilège doive être appliquée. Mais elle correspond à une réalité certaine, non seulement parce que son

utilité est: incontestable, mais encore parce que nous retrouvons tous les caractères du privilège dans la séparation des patrimoines. Sans doute ne peut-on créer un privilège par sa seule volonté, mais il y a plus ici que la simple volonté, celle-ci ne fait que mettre en mouvement les dispositions légales. L’on ne peut pas dire que le créancier chirographaire se transforme à son propre gré en créancier hypothécaire. Il faut considérer que la situation n’est plus du tout la même. Le créancier n’a plus en face de lui son débiteur primitif, avec lequel il a contracté. Lui accorder ce privilège, c’est lui donner un moyen de plus de se protéger d’un fait qu’il n’était pas juste de prévoir dans le contrat. Il y a un aléa nécessaire dans tout contrat, mais 11 la situation est toute nouvelle. Du point de vue du crédit, il est inadmissible d’obliger le créancier à prévoir cet événement, l’insolvabilité de l'héritier. Il ne peut pas entrer dans les situations de famille, avant la mort de son débiteur. Il est inadmissible d’exiger des sûretés d’un débiteur solvable, en prévision de cet événement. Et cependant laisser le droit créé par le Code, comme un simple droit de préférence, c’est enlever une grande partie de la sécurité qui pourrait être accordée. Il suffit de penser à la vente des immeubles par l'héritier, avant que les créanciers aient su son état d’insolvabilité. Quant à la transformation de titre qui s’opérerait au profit du créancier, elle n’est que la conséquence d’un acte de sûreté que le créancier fera. Donc, il semble qu’à tous points de vue, cette idée Jurisprudentielle, doit favoriser le crédit. Et ceci se rattache alors beaucoup plus aux droits généraux ‘du créancier chirographaire, qu'aux privilèges en eux-mêmes, par l’intérêt que cela présente pour le crédit. Et de plus cette idée se rapproche de l’idée d’une liquidation globale du patrimoine du défunt, comme nous l’avons dit, et, par conséquent, doit être envisagée comme une conséquence de

l'institution de la faillite civile. Ce « privilège », tient donc une place très à part entre les privilèges, mais il est soumis à une des critiques que l’on peut faire à tous les privilèges : leur caractère occulte. C’est là, en effet, sous l’angle du crédit, l'influence très mauvaise des privilèges sur le crédit, le caractère occulte qui empêche un créancier de savoir l’état véritable de la fortune de son débiteur. Laissant de côté le privilège du vendeur d'immeuble, nous voyons cet inconvénient dans les privilèges généraux, dans le privilèges de séparation des patrimoines, et dans certains privilèges que nous étudierons plus loin.

On fait valoir que les créances garanties par les privilèges généraux sont minimes, les frais d’une inscription sont inutiles. Et que, d’autre part, les créanciers doivent toujours s’attendre à un tel passif. En outre, l’on admet que la dispense n’existe que pour le droit de préférence et que les créanciers qui voudront exercer leurs droits sur les immeubles, en vertu de leur privilège, devront l’avoir fait inscrire. Or, en pratique, cette inscription n’est jamais prise, et, par conséquent, les créanciers privilégiés n’ont jamais de droit sur les immeubles. Cette interprétation nous paraît doublement inadmissible : si la loi avait voulu faire cette distinction, elle n’aurait pas créé de privilèges généraux. L’on ne comprend pas pourquoi le privilège correspondant à une notion unique doit être traité différemment selon qu’il se rapporte directement ou indirectement au droit de créance. C'est-à-dire qu’il porte sur la créance même ou sur la garantie de celle-ci. Si le but de la loi avait été de faire porter le privilège général sur les meubles seuls, elle l’aurait assimilé aux privilèges mobiliers. De plus, l’on ne peut pas expliquer pourquoi le créancier privilégié, préféré aux créanciers, ne l’est pas contre l’acquéreur de l’immeuble. Il ÿ a là une notion fausse, parce que l’on mélange la théorie juridique à la pratique. Que

dans la pratique, les créanciers qui ont des privilèges généraux soient des petits créanciers, qu’ils ne se fassent pas payer sur les immeubles, c’est vrai dans la plupart des cas. Mais il n’en reste pas moins certain : 1° qu'ils ont un droit de préférence sur l’immeuble (et même sans admettre le droit comme le fait Planiol, notre critique porte aussi bien) au et qu’ils peuvent se faire payer sur lui; 20 que ce droit, moins de préférence, est occulte.

Donc le créancier hypothécaire n’est jamais absolument sûr de son rang, et même, si l’on ne considère que le créancier chirographaire, il y a un passif qui n’est constaté par rien, et qui peut le surprendre lourdement, c’est le passif constitué par les privilèges mobiliers. Le caractère occulte est, par conséquent, une entrave certaine pour le crédit: Mais dira-t-on, ce passif est, en général, faible. Nous n’en croyons rien pour des cas comme les indemnités d'accident de travail, privilèges des frais de justice, ou du bailleur d'immeuble. Et dans un autre ordre d’idées, nous allons saisir sur le vif le danger de tels privilèges. Nous voulons parler après M. Fargeaud, des privilèges publics, occultes comme les autres, à propos des délégations de marchét. Sans doute est-ce une matière de droit public et commercial, mais l’exemple qu’elles offrent est saisissant au plus haut point.

Dans la délégation de marché, l'entrepreneur affecte au profit exclusif de son bailleur de fonds, et en garantie des sommes qu'il lui doit ou lui devra, du fait de l’ouverture de crédit qui a lieu, la créance qu’il a sur une administration publique ou privée, en vertu d’un contrat de fournitures ou de travaux. Cette délégation qui peut être une sûreté parfaitement efficace perd presque totalement sa valeur, en tant que sûreté, parce que des créances pri-

1. Fargeaud, Les délégations de marché el le danger des privilèges occulles.

vilégiées pourront passer devant la créance déléguée, sans qu'il y ait aucun moyen de s’assurer de leur existence.

Ce sont les privilèges des ouvriers et fournisseurs des entrepreneurs de travaux publics, et des fournisseurs des administrations de guerre. En tout état de cause le privilège du Trésor.

Ces privilèges ne sont soumis à aucune condition spéciale de forme. Une simple opposition ou une autre manifestation de volonté de celui qui veut l’invoquer suffit. Pour le second privilège, il faut, mais il suffit, que le créancier ait fait liquider sa créance dans la limite des délais fixés par l'administration. Il y a donc là une intervention on ne peut plus « brutale » comme la qualifié M. Fargeaud, des créanciers privilégiés. Et encore en admettant le privilège des ouvriers parce que leur créance a un caractère quasi-alimentaire, et celui du trésor, le privilège des sous-traitants n’en reste pas moins difficilement justifiable. Quoi qu’il en soit, il faudrait organiser une publicité de ces privilèges. L’on comprend aisément que, sans elle, la garantie que peut fournir une délégation de marché devient inefficace, non pas en elle-même, mais pour le crédit. Non pas en elle-même parce que la délégation peut remplir son rôle au cas où il n’y a pas de privilèges, mais pour le crédit, car la méfiance causée par le privilège subsistera, qu’il en existe en réalité ou non.

L'on voit par cet exemple le danger du caractère occulte des privilèges.

Nous avons ainsi analysé, du point de vue du crédit, l’ac-

tion des privilèges, et avec eux, nous terminons l'étude du crédit réel.