OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES

Nous avons étudié les divers moyens de la technique juridique du crédit en droit civil actuel. Nous avons dit qu'ils constituent le droit du crédit. Il faut comprendre par ce mot les modes d’expression de la notion de crédit. C’est ainsi que, décrivant et critiquant les éléments de notre crédit civil actuel, nous avons indirectement élaboré l’étude de la notion même de crédit. Nous ne voulons pas dire en effet que cette notion n’est que l’abstraction des moyens techniques du crédit, mais bien que le droit du crédit considéré comme une forme du droit existant correspond à une réalité philosophique supérieure et permanente sous ses diverses expressions.

Le crédit se trouve être, en effet, comme nous le laissions entendre dans notre introduction, une notion qui a ses fondements dans la psychologie, la sociologie et le droit et qui trouve sa réalisation dans des moyens techniques propres à satisfaire les besoins de crédit. Il semblerait donc que nous ayons interverti l’ordre naturel en étudiant d’abord les moyens techniques, et venant ensuite à la notion de crédit. Mais nous ne devons pas oublier que nous avons pour but de déterminer non pas la notion philosophique, permanente et générale du crédit, mais cette notion en droit civil français actuel, c’est-à-dire, en quelque sorte, le crédit tel qu’il est actuellement conçu, tel qu’il se manifeste dans ses formes, tel que nous en ressentons le besoin.

Il était dès lors naturel, afin de limiter notre analyse de cette notion, de voir quelles étaient ses formes actuelles. Mais alors l’on peut objecter que nous risquons d’en tirer une notion partielle du crédit, sans intérêt pour la critique des moyens de crédit actuels. Mais à ceci l’on peut répondre,

ainsi que nous l’avons déjà fait, en disant que ces moyens actuels correspondent toujours dans l’histoire à certaines formes de crédit, que la notion de crédit que l’on en peut tirer sera sans doute partielle mais qu’elle doit être complétée et actualisée par la prise en considération de l’aspect actuel de ces moyens, les tendances de l’évolution et les besoins qui se sont faits ressentir. Que la notion à laquelle on arrive ainsi est une abstraction en quelque manière idéale et qu’elle doit servir à la critique des institutions existantes.

Le premier point n’est qu’une application de la conception réaliste du droit.

L'on ne peut pas imaginer des institutions juridiques sans lien avec leur mode d’expression dans la vie réelle. Et plus encore, l'institution ne peut jamais être considérée que comme la notion dirigeant les modalités, et par conséquent l’on ne peut la connaître qu’en partant des diverses formes qu’elle adopte dans le droit en vigueur. Celui-ci, en effet, n’est pas séparé de sa réalité juridique abstraite mais ne doit jamais en être que l’expression, c’est lorsqu'il cesse de remplir cette fonction qu’il perd sa valeur. L’on peut donc dégager la notion de crédit à partir de la description que nous avons donnée des moyens techniques de réalisation du crédit. C’est ce que nous essaierons de faire dans un premier chapitre en étudiant les éléments juridiques du crédit à partir du droit du crédit.

Il s'agira ensuite de compléter cette description par l'indication de certains besoins exprimés et de certains mouvements entrepris. En particulier par le besoin de décentraliser le crédit, par la tendance à la commercialisation du crédit, et par la tendance à favoriser le débiteur (la législation d'exception actuelle). Grâce à ces divers éléments nous arriverons à une critique du droit actuel du crédit et nous indiquerons incidemment quels doivent être

selon nous les moyens de crédit susceptibles d’être développés.

Dans toute cette étude nous ne pourrons pas laisser de côté le droit commercial du crédit, car nous serons obligés de nous rapporter sans cesse à la conception commerciale du crédit ou à certains progrès accomplis, nous commencerons donc dès maintenant, dans une brève introduction, par rappeler les principaux moyens de crédit employés en droit commercial et leur raison d’être, ce qui nous permettra d’ailleurs de voir que s’il y a des différences d'expression, que si les personnes et les besoins pris en considération ne sont pas les mêmes , la notion de crédit ne varie cependant pas.

Ici encore, comme dans le droit civil, nous devons considérer pour envisager les moyens techniques du crédit, la situation du créancier chirographaire d’une part et les sûretés d'autre part.

La situation du créancier chirographaire est bien meilleure en droit commercial qu’en droit civil. La pratique commerciale l’exigeait étant donné que le contrat passé commercialement offre moins de garanties que le contrat civil et que les actes sont beaucoup plus fréquents.

La première institution qui renforce les pouvoirs du créancier chirographaire est celle de la faillite.

A l’origine la faillite était un acte grave qui ressemblait à une condamnation et entraînait une sorte d’« infamie ». Mais depuis un certain nombre d’années, l’on voit le caractère infamant de la faillite diminuer dans la pratique courante des affaires, et d’autre part l’on a vu la faillite prendre un aspect commercial assez particulier : devenir un

moyen de commerce.

Est-ce à la décadence morale de notre époque que l’on peut attribuer ce double changement ? Comme on l’a dit, sans vouloir réhabiliter notre temps, nous ne croyons pas qu’il y ait à proprement parler décadence morale et que l'opinion courante relative à la faillite provienne de notre manque de sens de l'honneur. Il nous semble beaucoup plus y trouver la marque d’un changement de la conception juridique de la faillite (Nous comprendrons sous ce mot générique toutes les procédures collectives de paiement succédant à une cessation de paiement.)

Celle-ci, conçue au début comme le « témoin » d’affaires mal gérées — malhonnêtement ou maladroitement — ne pouvait se comprendre que dans un monde commercial où le commerçant était effectivement maître de ses affaires, où ni les circonstances extérieures ni l’importance exagérée d’une entreprise ne pouvaient empêcher un homme de connaître vraiment à chaque instant l’état de son commerce.

Il n’en est actuellement plus de même. D’une part, nous connaissons, sans qu'il soit nécessaire d’y insister, la rapidité de fluctuation du monde commercial actuel, dans ses éléments divers : monétaire, boursier, industriel, social, politique. Ces fluctuations peuvent entraîner des faillites sans qu’il y ait faute du commerçant. D’autre part, l’accumulation et la complexité des opérations de vente et d’achat, l’interdépendance de toutes les branches d'industrie, rendent difficile la vision précise des prévisions normales à la bonne marche du commerce. Mais, d'autre part, c’est à ce moment même que le crédit devient de plus en plus nécessaire, et que les affaires s’enchaîneront les unes aux autres au moyen du crédit essentiellement. Dès lors, comment conserver le caractère infamant à ce qui peut être une fin normale d’une affaire et à ce qui assure négativement son crédit. Nous disons négativement, car en effet

la faillite n’entraîne pas un accord positif de crédit puisqu'elle n’est pas une valeur sur laquelle puisse s'exercer le paiement, mais elle est un élément négatif, puisqu'elle assure un moyen de paiement lorsqu'il n’y a plus d’espoir de se faire payer normalement.

De plus en plus l’on tendra à considérer la faillite comme le dernier moyen que possède un créancier de se faire payer. C'est-à-dire, la faillite au lieu d’être une punition devient un moyen technique de crédit, dans un monde d’où les notions de bien et de mal semblent être exclues et où ne subsistent que les notions de juridique et d’« ajuridique ».

Aiïnsi la faillite donne au crédit commercial un caractère particulier par le fait qu’elle permet au débiteur un crédit moins étroit et moins assorti de contraintes. Ecartant le plus souvent la crainte d’une fraude, et assurant au créancier un pouvoir d'action efficace et général, la faillite permet de n’exiger des garanties positives qu’accessoirement

Et c’est ici l’un des traits importants du crédit en droit commercial, trait que nous allons retrouver à l’occasion d’autres institutions : le crédit est bien mieux organisé d’une façon générale et impersonnelle, bien moins rigide dans chaque cas particulier. [ei par exemple, la position du débiteur ordinaire favorise le crédit au point qu’il n’est souvent pas nécessaire d’y adjoindre un élément positif de crédit.

Il faut ajouter d’ailleurs que dans cette évolution de la faillite une institution joue un rôle important : le concordat préventif. Alors que la France, en effet, ne connaît ce concordat que dans des cas déterminés, la plupart des pays

l’ouvrent très largement!. L'on sait en quoi il consiste :

1. Créée tout d’abord en Belgique par la loi du 20 juin 1883. Puis, entre 1890-1905, en Suisse, au Brésil, en Italie, en Norvège, en Egypte et au Danemark; et dans la période d’après guerre, de 1915 à 1930, en Hongrie, en Yougoslavie, Allemagne, Tchécoslovaquie, Autriche, Roumanie. He L'Angleterre, connaissant depuis longtemps déjà un système intermédiaire,

bénéfice accordé par la loi au débiteur malheureux et de bonne foi lui permettant d’obtenir avec le concours de la majorité des créanciers une réduction de sa dette et une prorogation destinée à éviter la faillite.

Dans tous les pays la procédure suivie est, dans l’ensemble, la même. Elle débute par une requête du débiteur qui expose les événements qui l’ont conduit à cette extrémité. C’est le juge qui doit estimer s’il peut ou non accorder la faveur du concordat et il possède en cette matière de larges pouvoirs d'appréciation sur la bonne foi du débiteur et ses facultés de rembourser, par rapport au dividende qu’il offre.

Puis, si le juge est d'accord, il y aura lieu de convoquer les créanciers et de leur demander leur avis après enquête. Si la majorité des créanciers est favorable (majorité qui varie avec les législations), il peut y avoir arrangement sur les bases proposées par le débiteur, et sans garanties. Ce concordat possède un avantage sur la faillite au point de vue du crédit, c’est qu'il laisse le débiteur à la tête de son patrimoine. Nous avons vu en effet que le crédit exige que l’on laisse au débiteur une possibilité de refaire sa fortune. Mais comme il y aurait là un danger pour le créancier, les pouvoirs du débiteur sont restreints dans presque tous les pays. Il doit être assisté d'organes de surveillancet. Les créanciers qui ont consenti le concordat ne peuvent plus poursuivre le concordataire et les saisies en cours sont suspendues. Mais en contrepartie le concordat peut être annulé si le débiteur manque à ses obligations, ou qu’il commet un dol. Donc le créancier est libre de reprendre ses pouvoirs antérieurs, et se retrouve normalement placé dans la situation qui précédait le concordat. avec une phase de conciliation au début de la procédure de faillite, n'avait pas à créer une institution spéciale.

1. En outre, certains actes lui sont interdits : dans presque tous les pays,

les aliénations immobilières, les actes à titre gratuit, les cautionnements et la constitution de droits réels.

il faut noter tout l'intérêt juridique de cette institution au point de vue du droit du crédit. En effet, le créancier cesse ici d’être exclusivement un créancier chirographaire. Il entre déjà dans une catégorie intermédiaire, ayant reçu des pouvoirs particuliers sur le patrimoine de son débiteur. Il prend des droits sur un patrimoine arrêté dans son évolution. Il a un moyen de contrôler plus efficacement toutes les atteintes à l'obligation nouvelle qui a été contractée envers lui. Il a un gage spécialisé et rentre ainsi dans la catégorie des ayants cause à titre particulier. Il semblerait d’ailleurs que par ce droit on se rapproche davantage de la conception civile du crédit, plus que de la commerciale. C’est en effet ici la personne du créancier qui est surtout, prise en considération. C’est par une modification et un renforcement de ses droits que la situation au point de vue crédit est modifiée. Mais il faut envisager cette institution en la rapprochant de la faillite, dont elle n’est en quelque sorte qu’une réplique atténuée. Elle a permis d’unir la simplification d’affaires et la simplicité de la procédure collective, avec la bonne foi du débiteur et l’intérêt de celuici. Et dans le cadre de la faillite, elle a pu surtout avantager le débiteur sans nuire au créancier. Le principe de crédit par la situation juridique du débiteur n’est en rien atténué, tout en y faisant pénétrer la notion de droit spécial du créancier.

Mais ce n’est pas seulement la position du débiteur qui agit ainsi sur le crédit, c’est aussi la répartition de son patrimoine, et la configuration juridique de certains actes de commerce qu'il accomplit.

Nous savons en effet que la spécialisation du patrimoine est un élément du crédit. À un certain point de vue, tout le système du crédit réel n’est autre chose que l’application de cette idée. C’est toujours la spécialisation poussée à l'extrême d’une partie du patrimoine. Mais lorsque le