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en effet, le mariage indissoluble ? Le législateur moderne à consacré, à son tour, en principe, la perpétuité de l'union matrimoniale, mais il s’est vite aperçu qu’elle ne constitüuait qu'un idéal, laissant bien loin derrière lui, les tristes réalités de la vie. Trop souvent noué par des convenarices sociales, par le caprice ou le vénal intérêt, le mariage ne l'est presque jamais au nom du seul sentiment qui ait le droit de le former (6). Il en résulte une vie de famille âpre et difficile ; des froissements, des indélicatesses, des manques d’égards fort graves sont les conséquences fatales de ces entraînements passagers où de ces choix intéressés.
Quand l'union se trouve ainsi rompue en fait, pourquoi ne pas là rompre aussi en droit, et remédier du même coup, d’une façon définitive et radicale, aux infortunes conjugales ? Maïs d'autre part, la discorde qui s’est élevée entre les époux peut n'être que passagère ; on doit conserver l'espoir que leur ressentiment s’apaisera, et qu'ils puiseront dans l'affection réciproque qu'ils se sont gardée. la force nécessaire à de mutuelles concessions. Il suffira alors d'organiser à l'essai, non plus la dissolution complète du Ben matrimonial, mais le simple relâchement de ce lien.
C’est à cet effet, que les législations de tous les pays, n'osant appliquer dans toute sa rigueur, le principe de l’indissolubilité du mariage, ont admis une ou plusieurs institutions destinées à modifier les effets juridiques de l'union conjugale ou à les anéantir. Celles-là ont relâché le lien, qui n'ont pas cru devoir le rompre ; de là, la séparation de corps ; de là, le divorce.
Le dissentiment et les difficultés ne s'élèvent que sur la question de savoir, si on laissera seulement à la conscience dé l'époux outragé, le choix entre les tortures de la cohabitation conjugale et la séparation de corps, ou bien
si on lui permettra d'opter entre Ja cohabitation, la sépaation et le divorce.
(6) Le Père Didon, Indiss. et Div. p. 2r.
C'est en ces termes mêmes, que s’est posé en France, comme partout ailleurs, le problème des remèdes que nécessitent les unions malheureuses. La solution en est intimement liée à la conception que l’on se fait du mariage. Gelui-ci doit-il être assimilé à un contrat ordinaire ?
Si l'on répond par l’affirmative, les conséquences s’en déduisent aisément. La cause juridique des obligations de chaque époux se trouvant dans les obligations de l’autre, l’un d'eux manque-t-il à ses devoirs vis-à-vis de son conjoint, ce dernier pourra s'affranchir des engagements que de son côté, il a pris (7). Seulement, à cette conception purement juridique, s’en opposent deux autres, qui refusent pareillement d’assimiler le mariage à un contrèt ordinaire, ce qui ne les empêche d’ailleurs pas d’être entièrement antagonistes : l’une, plus étroite, est en effet sociale ; l’autre, plus large, est individualiste.
La conception sociale distingue le mariage d'un contrat ordinaire, parce qu’il constitue Fessence de la famille, formant elle-même la base fondamentale de la société. Dès lors, se marier, c'est donner contre soi-même des droits, non seulement à celui que l'on a choisi, mais au foyer que l’on fonde, aux enfants qui naïîtront et au groupe social tout entier (8) ; c’est s’interdire à l'avance, de ruiner l’œuvre à laquelle on s'engage. Sans doute, la vie peut l’ébranler. La conduite d’un conjoint peut rendre impossible à l’autre la continuation de l'existence commune, et légitimer de sa part, une demande en séparation de corps. Mais jusque dans cette extrémité, la famille subsiste : la séparation de corps, ‘expédient de fait, situation provisoire, sauvegarde l'indissolubilité du mariage, et ne connaît jusqu'à la mort d’un des époux, d'autre issue que la reprise
(7) Une coïncidence complète existe entre cette solution et les règles du Code givilide 1804 tel qu'il est encore en vigueur en Belgique, et s'est appliqué en France jusqu'en 1816.
(8) Gounot. Awtonomie de la volonté, p.259. — Durkeim, Revue bleue, 5 mai 1906.
de la vie conjugale. Elle ne permet ni à l'un, ni à l’autre, d'édifier un foyer nouveau, sur les ruines rendues volontairement définitives du premier. Les droits de la famille l'emportent sur ceux de l'individu (9).
Mais contre cette conception sociale de l'union conjugale, s'élève l'offensive individualiste. Pour elle non plus, le mariage n’est pas un contrat ordinaire, car on ne saurait traiter l'individu comme une marchandise, un objet, dont il est permis de disposer définitivement par convention. L'être humain lui, ne peut s'enchaïîner pour toujours. Jusque dans le mariage, le don qu'il fait de luimême ne doit être que précaire et révocable. Sa dignité et son bonheur le veulent, car si la chaîne lui devient trop lourde, il convient qu'il puisse s’en dégager à son gré «Les époux ne sont plus que deux associés temporaires, gîitant précairement sous le même toit, à la merci d’un orage, d’une crise d’un coup de vent qui renversera le nid et en dispersera les passagers habitants ». Telle est la conception individualiste et sa solution libertaire, le divorce (10).
Entre ces trois points de vue, le juriste, le social, l’individualiste, oscillent les institutions modernes, mais à travers leur flux et leur reflux, c’est bien une grande montée d’individualisme qui se poursuit (11). « Jamais, en effet, Cupidon n'a conduit aussi souvent qu'aujourd'hui
(9) La conception sociale du mariage à prévalu en France, de 1816 à 1884. Entre ces deux dates, la séparation de corps fut, en effet, seule admise dans nos lois,
(ro) C’est l’idée de la nécessité de sauvegarder jusque dans le mariage, les droits sacrés de l'individu, qui à inspiré la loi du 20 septembre 1792 votée par la Législative et qui a introduit le divorce .en France, däns les termes suivants : « La faculté de divorcer résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte. »
«€ [faut accorder, disait encore l’Exposé des motifs, la plus grande latitude au divorce, à cause de ji nature du contrat de mariage qui a pour base le consentement des époux, parce que la liberté ne peut jamais être aliénée d’une manière indissoluble par aucune convention. » Demolombe, Traité du divorce, p. 6.
(11) Savatier, Le droit, l'amour, la liberté, p. 7 ets.
à Thémis (12) » ; et c’est presque toujours pour recouvrer définitivement leur liberté, que les époux abordent le seuil de la justice. La possibilité du divorce a, chez trop d'individus, ruiné lidée du mariage indissoluble (13), alors qu'il n'est et ne doit rester qu'un remède suprême et exceptionnel, applicable seulement dans les cas désespérés. Aussi bien, la séparation de corps que la loi du 27 juillet 1884 a maintenue en France, tout en introduisant pour la seconde fois, le divorce dans nos institutions, montre autant la volonté du législateur de retenir les époux sur la pente dangereuse où ils s'engagent, que son souci maintes fois rappelé, de respecter les convictions religieuses.
Le caractère distinctif de ces deux institutions se dégage nettement de la définition juridique qu'en donnent les autcurs.
Le divorce consiste dans « la rupture d'un mariage valable, du vivant des deux époux (14) ». Cette rupture ne peut être prononcée que par autorité de justice, sur la deinande des deux époux ou de l’un d'eux, et pour des causes déterminées par la loi.
La séparation de corps est « l'état de deux époux qui ont été dispensés par la justice de l'obligation de vivre ensemble (15) ».
L'un s'attaque au lien matrimonial lui-même et le
(12) L'expression est empruntée à M. R. Savatier, op.cil., p.r.
(13) M. Läbbé se trouvait déjà amené, en 1893, à le définir « l'établissement, à l'essai, de la vie commune entre un homme et une femme, en vue d’arriver au bonheur, par la réduction des deux caractères à une affection réciproque et commune. » Note ss. Req. 3 janv. 1893, S. 1893.1.229.
(14) Planiol et Ripert, Traité élémentaire de droit civil, I, p.400. Etymologiquement, le mot divortium exprime l'action de deux personnes quittant une route qu’elles suivaient ensemble, pour prendre deux chemins différents où chaque pas les éloigne l’une de l’autre. Nous en trouvons un exemple dans ces vers de l’Enéide
« Objiciunt equiles sese ad divortia nota
Hinc atque hinc, omnemque abilum cuslode coronant. »
