FIXATION CONVENTIONNELLE. TRANSACTION

SECTION 1. — Validité d'une jiration conventionnelle de la pension après divorce

Le Code civil a limitativement déterminé les personnes tenues du devoir alimentaire, mais n'a rien dit de la validité des conventions dont il est susceptible. L'art. 1004 C. pr. civ. défend il est vrai, de compromettre sur les dons et legs d'aliments, de sorte que les parties en litige ne peuvent confier à des arbitres le soin de les départager, et les auteurs en ont déduit l'impossibilité de fixer à l’amiable, la quotité des aliments : l'interdiction du compromis entraîne celle de la transaction.

Joute sentence arbitrale irrévocable, toute convention définitive, sont donc nulles en matière d'aliments, en tant qu'elles portent atteinte au caractère alimentaire et variable de la créance, et par conséquent au droit éventuel du juge d'en modifier le taux. Elles ne sauraient avoir plus d'autorité que le jugement qui statuerait à cet égard, c’està-dire qu'elles ne seront maintenues, qu'autant que subsistera la situation, en vue de laquelle elles sont intervenues.

Examinons maintenant la portée de cette règle génévale, sur la dette alimentaire après divorce. L'intervention du juge est-elle indispensable à la fixation de la pension, ou les époux, maîtres de leurs droits, peuvent-ils invoquer le principe de la liberté des conventions, pour en déterminer à l’amiable la quotité ?

La solution du problème est intimement liée à la na-

fe

ture juridique de la pension de l’art. 3o1. La jurisprudence, adoptant l'interprétation indemnitaire, la considère comme une forme spéciale de dommages-intérêts destinés à combler dans le patrimoine de l’un des conjoints, la perte que lui a causée la faute de l’autre « Non est lege, sed est quasi-delicto ». Or, rien n'interdit à la victime d’un délit ou d'un quasi-délit, de transiger sur le montant de l'indemnité réparatrice (1). Elle permet, en conséquence, aux parties, de fixer amiabléement le taux de la pension : et il nous semble que le débiteur doit pouvoir en ce cas, s’obliger au paiement d'une pension supérieure au maximum légal, car il s’agit en définitive, d'une limitation imposée au juge pour le protéger, et à laquelle il peut renoncer.

Considérant au surplus, que la forme alimentaire de l'obligation, bien que la plus adéquate au préjudice subi, n’est pas indispensable à la réparation de ce préjudice, elle autorise l'époux coupable à se libérer de sa dette, par le versement d'un capital ou d’une rente viagère fixe.

La convention qui intervient entre les époux est donc susceptible d'affecter, soit le chiffre de la pension, soit sa nature. C'est au juge du fait qu'il appartient d'apprécier leur intention. Si les époux ont simplement entendu éviter l'intervention du tribunal et non modifier les règles de l'art. 3o1, la pension pourra être révoquée, diminuée ou augmentée, comme si elle avait une origine judiciaire (2). S'ils ont, au contraire, conclu une convention irrévocable, sa modification exigera léur commun consentement. De telles conventions ne sont d'ailleurs valables qu'à la condition d’être exemptes de toute fraude (3).

(1) Demogué, op. cit., EV, n° 650.

(2) Colmar, 3 juin 1937, précité.

(3) A été déclarée nulle comme contraire à l’ordre public, une convention par laquelle deux époux avaieht organisé une vomédie d’adultère, et vue d’arrivef au divorce, ét dans laquellé F8 mari avait promis à sa femme le paiement d’une rente viägère pour prix de sa participation En JE fraude. Trib. Boulogne-sur-Mer, 1% août 1907, Gaz. Trib. 13 sept. 1907; Cf. Reg. 19 janv. 1924, Gaz. Pal. 1929.1.565 ; Ttib. Roteñ, 35 ôct. 1996, ibid. di

La Cour de cassation a reconnu en 1889, la légalité d'une transaction, dans une espèce où l'accord des parties visait, non pas la pension de l’art, 3o1, mais celle de l’art, 212 (4). La Cour d'Orléans avait adfnis le maintien, après conversion de la séparation de corps en divorce, d’une convention intervenue entre les époux, après la séparation et avant la conversion, en vue de substituer une pension via: gère fixe, à la pension réductible et révocable de l’art.212. La Chambre des Requêtes rejeta le pourvoi en cassation, dans les termes suivants : « Attendu, qu’il résulte de l’ensemble des constatations de l'arrêt atilaqué, que l'acte transactionnel du 2 mars 1882, s’il avait pour point de départ la pension alimentaire allouée à la femme par un jugement antérieur, en avait profondément modifié les conditions et le caractère ; qu'il a été dans l'intention commune des parties, sous l'empire des circonstances particulières qui ont amené la transaction, de substituer à la pension proprement dite, réductible ou révocable suivant les changements qui pouvaient se produire dans la situation des par: ties, une pension viagère et fixe assurée à la femme V... pour toute la durée de sa vie : que ce serait violer la loi du contrat que d'admettre qu’une telle obligation a pu s'éteindre par un événement autre que celui qui avait été prévu, voulu et accepté par les parties. » L'arrêt ne fait

aucune allusion au fondement juridique de la pension al-

louée par le jugement de séparation de corps. Nous eroyons toutefois qu'il n’a pu valider cette convention qu'en utilisant le procédé, très peu rationnel à notre avis, de l'extension de l’art. 301 à la séparation de corps.

La Cour de cassation a ensuite admis le caractère obligatoire d’une transaction intervenue entre deux époux, en prévision du divorce, et dans laquelle le mari s'était libremeñt engagé à verser une pension mensuelle fixe à sa

- femme, qui rénonçait à en demander à l'avenir le relève:

(4) Reg. 30 juillet 1889, S. 19g2:1.304.

ment. « Attendu, affirme l'arrêt du 28 juillet 1903 (5), que le divorce en rompant les liens du mariage a fait cesser les obligations qui en découlent ; que l'engagement que l'un des époux a pris envers l’autre de lui servir une pension alimentaire après le divorce, n'a donc pas sa source dans la loi d'après les art. 212 et suivants C.civ., mais dans les causes particulières qui ont déterminé cette convention; que celui des époux auquel une indemnité pouvait être due en vertu de l’art. 3ox C. civ. peut en conséquence valablement transiger sur son droit... »

« Il ne peut plus d’ailleurs être question d’un intérêt d'ordre public, déclare le Conseiller Denis, dans son rapport. Si l'ordre public exige que des personnes unies par des liens de parenté ou d'alliance, ne laissent pas leurs parents ou leur conjoint sans moyen d'existence et leur impose une assistance secourable, il n’a pas de raison d'intervenir entre deux personnes que la dissolution du lien conjugal a faites étrangères l’une à l’autre. La rédaction de la loi est démonstrative à cet égard. Tandis que l’art. 2r2 crée par ses termes une dette alimentaire entre époux, l'art. 3or au contraire dispose que le tribunal pourra accorder une pension alimentaire pour assurer la subsistance de l'époux qui aura obtenu le divorce. C’est une faculté pour les juges qui ne se trouvent pas en présence d’un droit établi par la loi. La dette ne résulte donc pas de la loi. On ne voit pas pourquoi la transaction ne serait pas permise sur un droit qui naît d'un préjudice causé. On rentre ainsi dans le droit commun. »

Ce raisonnement nous paraît fortement critiquable, tant en lui-même que dans ses conséquences. On peut, en effet, se demander, comment la créance alimentaire créée au profit de l'époux innocent par l’art. 3o1 n’est pas «un droit établi par Ja loi ». La Chambre des Requêtes et le rapporteur ont sans doute voulu dire, que cette pension n'a

(8) Reg. 28 juillet 1903, $. 1905.10.

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pas le même fondement que celle qui dérive d’un lien de parenté ou d'alliance. Mais il n’est pas prouvé qu'un fondement différent doive changer complètement la nature d'une obligation dont l'objet est toujours le même : faire vivre le créancier. Le principal argument invoqué, consiste à dire que la condamnation à une pension alimentaire ne s'impose pas au tribunal qui jouit sur ce point d’une entière liberté. Or, ne peut-on pas aussi bien dire que l’obligation alimentaire n’est pas une conséquence nécessaire du lien de parenté ou d’alliance, puisqu'il appartient au juge de décider, après appréciation souveraine des circonstances de la cause, s’il y a lieu on non d'accorder une pension ?

La décision de la Cour de cassation n’a d’ailleurs pas été sans soulever, et à juste titre, de nombreuses critiques dans la doctrine. M. Naquet (6) en particulier, l’a fortement combattue : « La Cour de cassation veut-elle indiquer que l'obligation de l’art. 301 n’a pas sa source dans la loi ? écrit-il. Nous nous ferions un scrupule de lui attribuer une pareille idée, car il est de toute évidence qu’une obligation qui est créée par un article du Code, est une obligation qui a sa source dans la loi. A-t-elle voulu marquer que l'obligation qui ne dérive pas de l’art. 212 cesse d’être d'ordre public ? Mais pourquoi, si telle a été sa pensée, ne pas l’exprimer clairement et se réfugier derrière cette considération dont nous ne comprenons pas la valeur, que l'obligation a sa source dans les causes particulières qui ont déterminé la convention ? Qu'est-ce que cela signifie ? Toutes les fois qu'une convention est conclue, que ce soit pour régler le chiffre d'une pension alimentaire ou pour toute autre chose, elle a toujours des causes particulières et nous ne comprenons pas comment des causes particulières peuvent changer la nature du droit qui fait l’objet de la convention. »

La jurisprudence a néanmoins persévéré dans cette

(6) Naquet, Note ss. l’arrêt précité.

voie (7). Faisant dominer la nature indemnitaire de la pension, elle a complètement perdu de vue, que le droit alimentaire reste avant tout, l'objet principal de l’art.301, et que la pension après divorce, destinée à remplacer celui que l'époux innocent a perdu prématurément par la faute de son conjoint doit en suivre les règles :

« La pension accordée au cas de divorce, écrit M. Ripert (8), a pour but de permettre au conjoint de garder, grâce aux ressources qui lui sont allouées, une certaine dignité de vie ou un certain bien-être. Elle a exactement le même but que la pension alimentaire de l'art. 212. Doitil être permis à celui qui a bénéficié de cette pension, d'y renoncer ou de transiger et peut-être aliéner son droit pour une compensation insignifiante ou un avantage illusoire P Le pouvoir de révocation ou de revision accordé au juge suffit sans qu'il soit nécessaire de laisser ici toute liberté aux parties. »

Nous sommes, en effet, en présence d’une de ces solutions qui trahissent la préférence que la jurisprudence accorde à l'interprétation purement indemnitaire dont elle se détache qu'avec difficulté. Elle ne saurait être maintenue, si les tribunaux se décident enfin à rompre définitivement avec la théorie de la pension-indemnité. Sans aucun doute, la pension entre époux divorcés est d’origine iudemnitaire, mais comme nous l’avons maintes fois rappelé, elle tient lieu de secours alimentaire. Le jour où la jurisprudence la pliera aux règles qu'exige sa destination, elle déclarera nulles comme contraires à l’ordre public, toutes conventions sur cette obligation.

(7) Trib. Seine, 5 juillet r9r0, Gaz. Pal. 1910.2.500, 4 mars 1914, J. Le Matin, 5 mars 1914, 9 mars 1919 ,1° juillet 1936 ; Colmar, 3 juin 1937, précités. V. en ce sens Fremont, op, cit., p.477. — Coulon, op. cit., V, p. 266. — Hitier, op. cit., p109. — Piérard, op. cit., Ï, n° 706.

Les seules décisions citées en sens contraire sont très anciennes : Paris, 7 floréal an XII, S. Chr. D.A. 11.356 : Metz, 13 déc. 1822.

(8) Ripert, Chronique, DH. 1927.93.

ÆExaminons brièvement une dernière hypothèse. Les époux pourraient-ils d'eux-mêmes et d'avance, prévoyant la rupture du mariage par le divorce, sinon remplacer, du moins augmenter les indemnités qu'’accorde la loi à l'époux offensé ? En particulier, un mari pourrait-il stipuler que dans le cas où la femme provoquerait par son inconduite le divorce, elle serait tenue de lui payer une certaine somme ? (5).

Outre qu'une telle disposition serait certainement blâmée par l'opinion publique, nous ne croyons pas qu'elle ait chance d’être validée par les tribunaux. 11 n’est pas admissible que les époux en contractant mariage, prévoient dès ce moment qu'il y aura lieu de rompre leur union par la faute de l'un d’eux, et si l'on considère qu'il y aurait là, comme un encouragement à intenter une action que la loi voit certainement avec défaveur, on conviendra avec nous que jamais convention n'aura eu une cause plus immorale.

SECTION II. — Nullité d'une fixation conventionnelle de da pension après séparation de corps

Nous venons d'indiquer que la jurisprudence validait, en invoquant le caractère indemnitaire de l'art. 3o1, les conventions relatives à la pension après divorce. En est-il de même, des transactions intervenues entre époux séparés de corps ?

(9) 1 est un peuple de l'antiquité, les Egyptiens, chez qui, au temps des Lagides, les effets pécuniaires du divorce étaient presque toujours conventionnels. La femme prenait contre l'éventualité de cet événement les précautions suivantes :

5° En cas de divorce, le mari devait lui reconnaître une dot fictive, une pension et certaines reprises stipulées.

>° Elle fixait une forte amende pour le cas où le divorce proviendräit du fait du mari.

3° Ces sommes et ces amendes étaient garanties par une hypothèque sur tous les biens présents et à venir du mari.