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dement alimentaire de la pension après divorce : « Si c'était une indemnité, écrit-il, l'époux demandeur y aurait toujours droit, qu'il soit dans le besoin ou non, car le divorce lui cause toujours un préjudice. Cependant, il n'y a pas droit s’il n’est pas dans le besoin. Donc ce n’est pas une indeninité. La quotité de la pension est fixée d’après la fortune de l'époux qui la doit. Gonçoit-on une indemnité, c'està-dire des dommages-intérêts qui sont évalués, non d’après le préjudice souffert, mais d'après’la fortune du débiteur. Conçoit-on une indemnité qui ne peut pas dépasser le liers des reveius du débiteur, bien que le préjudice soit plus élevé ? » ue

L'indemnité est une somme accordée en réparation d'un préjudice subi ; elle n’a d’autre facteur de détermination que l'étendue réelle de ce préjudice. Si tel était le caractère de la pension dont parle l’art. 301, le juge devrait donc se prononcer, sans se préoccuper de la situation respective des deux parties en cause.

Enfin, si c'était une indemnité, continue Laurent, la créance une fois évaluée entrerait dans le patrimoine du créancier, et il ne pourrait plus en être privé. Cependant la loi déclare que la pension alimentaire est révocable dans le cas où elle cesserait d’être nécessaire. Conçoit-on une indemnité due à raison d’un préjudice qui cesse d’être due quand le créancier n’est plus dans le besoin ? La révocabilité de la pension prouve à l'évidence qu'il s’agit d'aliments et non d’indemnité. »

Comment cette disposition peut-elle en effet se concilier avec l’idée d’indemnité, puisque celle-ci demeure irrévocablement acquise à la victime de l'acte dommageables quelle que puisse être sa situation pécuniaire P

Tels sont les divers motifs invoqués à l'appui de la théorie de la pension-secours.

oi SECTION HI. — Ses conséquences.

Les conséquences de la survie du devoir de secours sont des plus importantes, au point de vue du régime juridique applicable à la pension alimentaire entre époux divorcés.

1. La pension ne peut être allouée que pour des besoins existant au jour du jugement de divorce.

L'époux bénéficiaire du divorce ne peut obtenir une pension, que sur la preuve de l'existence de ses besoins au moment de la prononciation du divorce, ou tout au moins au jour où le jugement est devenu définitif. Il faut qu'à cette date, sa subsistance ne soit assurée, ni par ses ressources personnelles, ni par les avantages qui peuvent lui avoir Cié laits. Les juges saisis d’une demande de pension alimentaire doivent donc, pour en apprécier le bien-fondé, vérifier la situation respective des parties au moment où le jugement a été prononcé, et rejeter celle de l'époux dont l'indigence n'est survenue que postérieurement au divorce.

Telle est l'opinion de Huc (15), qui appuie cette condition d'obtention de la pension sur le raisonnement suivant : « Nous avons dit que la créance alimentaire naissant de l’art. 3o1 était en quelque sorte le ‘prolongement de la créance de même nature ayant sa source dans l'art. 272, mais pour que ce prolongement puisse être admis, malgré la prononciation du divorce, il faut qu’à ce moment les besoins du conjoint qui réclame existent. C’est précisément l'existence de ces besoins à cette date qui justifie et explique la continuation dans une mesure restreinte de l’ancienne obligation alimentaire. Or, si à cette date les besoins n'existent pas, il ne peut y avoir continuation ou prolongement de cette ancienne créance. Il s’est produit, suivant l'expression de la Cour de cassation (16), un changement d'état qui fait évanouir l'obligation alimentaire antérieure. »

(15) Huc; op. cit., II, n° 418.

. (16) Cass. 24 nov. 1886 précité.

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2. La pension doit être demandée au tribunal au moment de la prononciation du divorce.

L'obligation alimentaire n'existe qu'entre personnes unies par un lien juridique, généralement la parenté ou l’alliance, seule justification et seule raison d'être d’une créance de cette nature. Pour que le tribunal puisse faire droit à la demande de l'époux innocent, il faut non seulement, que l'alliance, base de l'action, ait existé au moment où les besoins du demandeur ont pris naissance, mais encore qu’elle subsiste au moment où le juge prononce, car il ne saurait plus être question du maintien de l'un des effets du mariage après le divorce, puisque par celui-ci le principe de dissolution aura irrévocablement agi (15).

Cette seconde conséquence n'a cependant pas été uniformément dégagée par tous les auteurs qui admettent la survie du devoir de secours. Laurent (18) déclare bien que : «© C'est lors de l'admission du divorce que le tribunal pourra accorder à l'époux qui a obtenu le divorce une pension alimentaire sur les biens de l’autre époux. Une fois le divorce prononcé, les époux deviennent étrangers l’un à l’autre, ils ne se doivent plus de secours donc l'époux qui a obtenu le divorce sans faire fixer sa pension alimentaire ne peut plus la réclamer après que le divorce est prononcé. »

Mais tel n'est pas l'avis de Carpentier (19). I décide au contraire que la pension peul être fixée pour la première fois après le divorce : « Nous basons notre décision, écrit-il, sur cette observation générale que ce ne sont pas les jugements qui créent le droit à la pension ; que ce droit préexiste au premier de tous, à celui qui prononce la dissolution du mariage ; qu'ils ne peuvent donc que la reconnaître et la sanetionner. »

(17) Coulon, op. cit, V. P. 233. — Goirand, Traité prätique du di- VOrce, p. 215, — Poulle, De l'obligat. aliment. en mat. de divorce et de séparation de corps, p. 0.

(18) Laurent, Op. cit., I, n° 311. Cf. Maleville, op. cit., I,p. 265.

(19) Carpentier, op. cit., n° 370.

Il est curieux de constater que Huc (20) tire une conclusion identique d’un raisonnement diamétralement opposé : « Tant que le divorce n’est pas prononcé, le demandeur ne peut se prétendre créancier en vertu de l’art. 301. On ne peut donc l'obliger, sous peine de déchéance, à faire valoir une créance qui n'existe pas encore. Îl ne devient en réalité créancier que par le fait du jugement qui prononce le divorce. Or, l’art. 301 dit que c’est l'époux qui a obtenu le divorce qui pourra obtenir une pension. En demandant cette pension après que son titre à l'obtenir a été créé, l'époux dont il s’agit ne se place donc en dehors ni de l'esprit ni de la lettre de l’art. 3071. »

C'est toutefois l'opinion de Laurent, qui nous semble s’accorder logiquement avec la notion de pension-secours. Si le législateur a autorisé le juge à maintenir le lien juridique du mariage, en tant qu'il sert de base à l'obligation alimentaire, il faut que le tribunal prononce avant la rupture de l’union conjugale, puisque, ce moment passé le mariase disparait dans son intégralité, avec toutes ses conséquences qui n’ont pas été expressément mentionnées dans la loi ou réservées par le juge.

3. La pension est due par l'époux coupable, même si le conjoint créancier a des parents qui doivent subvenir à ses besoins en vertu des art. 205 et suivants C. civ.

Cette solution s'impose si on estime que la pension de l'art. 3or possède un fondement alimentaire (21).

Durant le mariage, le devoir de secours réciproque pesait en première ligne sur les époux (22) ; l'un d'eux n'aurait

(20) Huc, op. cit., Il, n° 417.

(ot) Une solution identique découle de la notion de pension-indemnité pour ce motif que la victime d’un acte dommageable a Île droit d’en obtenir réparation, indépendamment de toute autre consi- dération.

(22) La loi a omis d’indiquer l’ordre dans lequel sont tenus tn'ers une mème personne les différents débiteurs d'aliments. Voici celui qui est généralement admis par les auteurs : 1° le conjoint, 2° les parents

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pu renvoyer l’autre réclamer des aliments à ses parents. «Il faut qu’il en soit de même après le divorce, déclare Huc (23), puisque la dette désormais unilatérale de l'époux coupable n’est qu'une sorte de prolongement des obligations qu'il avait contractées en se mariant. »

4. Comme toute pension alimentaire, elle doit être estimée suivant l’état et la condition de celui qui a droit aux aliments.

Lorsque les époux font ménage commun, l'obligation réciproque qui leur incombe de se fournir des secours pécuniaires, en vertu de l’art: 212 G. civ., se trouve réglée par les dispositions légales, relatives aux divers régimes inatrimoniaux (24). Mais Iorsqu'en cas de mésentente conjugale, le juge est conduit à prolonger le devoir de secours sous la forme d’une pension alimentaire, la quotité doit en être fixée d’après les principes généraux.

L'expression de Part. 3or « pour assurer la subsistance de l'époux » est, d’après Laurent, synonyme du mot besoin dont se sert l’art. 205. Or les besoins sont une chose cssentiellement relative et doivent être estimés suivant l’état et la condition de celui qui a droit aux aliments, avec cette considération supplémentaire que la loi a entendu conserver à l'époux innocent, la position d’aisance que son conjoint lui avait faite (25). Mais la limite fixée par l’art. 301, au libre pouvoir d'évaluation du juge, met à nouveau aux prises Laurent et Huc.

dans l’ordre où la loi les appelle à succéder, 3° les alliés. — Baudry-Lacantinerie et Houques Fourcade, Traité théorique et pratique de droit civil, Des Personnes, II, n° 2045-2046. — Aubry et Rau, Cours de droit civil, VI, n° 12 et V, $ 473, n° 13. — Demolombe, Cours de droit civil, IV, Du mariage et de la séparation de corps, n° 34. — Surville, Eléments d’un cours de droit civil français, 1, n° 256. — Beudant, Cours de droit civil, 1, L'état et la capacité des personnes, n° 7.

(23) Hue, op.cit., H, n° 416. — Cf. Léurent, op.cit., HE, n° 309. — Carpentier, op.cit., n° 365. — Coulon, op.cit. V, p.244. — Poulle, Le divorce, p.255. |

(24) Huc, op.cit., Il, n° 231. — Beudant, op.cit., F, n° 3og. — Aubry et Rau, op.cit., V, p.132. — Laurent, op.cit., III, n° 5.

(25) Laurent, op.cit., IF, n° 309. — Hue, op.cit., El, n° 419.

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Ce dernier (26), qui semble maintenant préciser sa pensée en ajoutant au principe de survie du devoir de secours l’idée de réparation et d’indemnité, en déduit que le Juge ne pourrait pas dépasser le tiers des revenus du débiteur, même si ce chiffre était insuffisant pour subvenir aux besoins du créancier.

Laurent (27) est incontestablement plus logique : « La limite est assez arbitraire, déclare-t-il. Il faut l'interpréter d’après les principes généraux qui régissent les aliments ; si le tiers des revenus était insuffisant pour fournir aux besoins de lépoux innocent, le tribunal pourrait dépasser ce chiffre. Ce que la loi veut, c’est qu'une fois la subsistance assurée on n'excède pas le tiers des revenus. »

Ajoutons que les époux ne peuvent transiger sur le droit qui leur appartient de se réclamer des aliments durant le mariage (28). La pension alimentaire après divorce, simple prolongement de ce droit, ne saurait donc faire ellemême, Fobjet d'une transaction valable.

5. L'époux créancier peut en solliciter l'augmentation. L'époux débiteur peut en demander la diminution.

La dette alimentaire est essentiellement variable (art. 209) ; elle augmente ou diminue suivant les fluctuations des besoins du créancier et celles de la fortune du débiteur.

Huc (29), qui paraît abandonner l’idée de survie du devoir de secours, nie cependant la possibilité d'une augmentation de la pension : « La circonstance que la loi a admis qu'une telle indemnité serait acquittée sous la forme d’une pension alimentaire, affirme-t-il, ne suffit pas pour rendre la quotité de cette pension variable comme celle des ali, ments ordinaires. C’est pour cela que la loi s'est bornée à

(26) Huc, op.cit., IL, n° 419. — Carpentier, op.cit., n° 368

(27) Laurent, op.cit., IT, n° 309.

(28) Baudry-Lacanlinerie et Wakhl, op.cil., Des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement, n° 1272.

(29) Hue, op.cit., IH, n° 420.

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déclarer qu’elle pourrait être révoquée si elle cesse d’être nécessaire ; elle aurait pu aussi bien ajouter qu'elle pourrait être augmentée le cas échéant. Vouloir comprendre le texte comme s’il contenait cette décision, c’est manifestement ajouter à son contenu. »

Laurent (30), dont Carpentier (31) partage l'avis, s'inspire, au contraire, une fois de plus, des principes généraux: « La loi, dit-il, ne s'explique que sur la cessation de la pension : elle sera révocable, dit l’art. 301, dans le cas où elle cesscrait d’être nécessaire. Ce n’est donc pas une créance absolue comme les dettes ordinaires. Si elle cesse avec les besoins, pourquoi ne serait-elle pas variable, pourquoi n'augmenterait-elle pas avec ces mêmes besoins et pourquoi ne diminuerait-elle pas si les besoins diminuent (32) ? »

6. Lu pension est garantie par l'hypothèque légale de la fernme mariée et le délit d'abandon de famille.

La femme dispose en principe, pour assurer l'exécution des droits et créances qu'elle possède contre son mari, d’une sûreté des plus avantageuses, l’hypothèque légale de l’article ir 2r000"civ:

Or, la question a été longtemps débattue en doctrine et en jurisprudence, de savoir si cette sûreté garantit ou non les aliments que le mari peut lui devoir en vertu de l'article 212.

(30) Laurent, op.cit., ILE, n° 310.

(31) Carpentier, op.cit., n° 370.

(32) Cette solution est-elle bien d'accord avec celle qu'il met en ävant lui-même quelques lignes plus haut, lorsqu'il établit que c’est le jugement de divorce et non un jugement postérieur qui doit fixer le droit à la pension ? Le savant auteur se défend par anticipation de tout reproche de contradiction, en disant que le cas où aucune pension n'aurait été fixée lors de l’ädmission du divorce et le cas où il ne s’agit que de réglementer une pension, précédemment fixée par le tribunal, constituent deux hypothèses. différentes

« Dans la première hypothèse, écrit-il, il est certain qu'il n'y a plus aucun lien entre les époux, ni pär conséquent, lieu à une action alimentaire. Mais, dans la seconde hypothèse, il reste un lien entre les époux divorcés, celui de créancier et de débiteur : donc il peut y avoir action du chef des aliments. » :

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Quelques auteurs l’ont nié, parce que l'hypothèque est destinée à prémunir la femme contre la mauvaise administration de sa fortune, et que la créance alimentaire est étrangère à la gestion des biens, mais la jurisprudence rejette

toute distinction, et la question est aujourd’hui tranchée

dans le sens de l’affirmalive. Pendant le mariage, la femme puise son droit aux aliments dans sa condition de femme mariée, et peut invoquer, pour en assurer l'exécution, la garantie de l'hypothèque légale. Il est donc rationnellement impossible de lui en refuser le bénéfice, après la dissolution du mariage, si l'obligation alimentaire de l’art. 301 n'est que la mise en œuvre du devoir de secours, prolongé en

sa faveur, au delà du divorce.

Ajoutons que cette hypothèque doit prendre rang à la

date du mariage, puisque la créance alimentaire dérive du

mariage lui-même et que la femme ne peut ni la céder ni y renoncer, ni y subroger un tiers (33).

Le droit pénal est également venu apporter au créancier d'aliments, un moyen de protection simple et efficace, qui présente de plus cet avantage de jouer aussi bien au profit du mari que de la femme. Nous voulons parler de la loi du ; février 1924 (34), relative au délit d'abandon de famille, qui sanctionne aujourd’hui pénalement l’inobservation de l’art. 212 (35).

(33) Notons que la question du fondement juridique de la pension après divorce, a perdu en principe une partie de son intérêt, en ce qui concerne la validité des renonciations ou subrogations à l'hypothèque légale, depuis le décret-loi du 14 juin 1938 qui a ajouté deux alinéas nouveaux à l’art. 2135 C.civ. V.infra, p. 206 et 207.

(34) Voici en quels termes est conçu l’art. 1* de cette loi : « Sera tenue pour coupable d'abandon de famille et sera punie d’un emprisonnement de 3 mois à 1 an, ou d’une amende de r00 à 2.000 francs, toute personne qui, ayant été condamnée, soit en vertu de la loi du 13 juillet rgo7, soit en vertu d’une ordonnance du tribunal ou d’un

‘jugement, à fournir une pension alimentaire à son conjoint, à ses

enfants mineurs ou à ses ascendants, sera volontairement demeurée plus de trois mois, sans acquitter les termes de ladite pension... »

(35) Crim. 21 fév. 1925, D. 1925.1.144 ; Paris, 10 mars 1926, D. 1926.2.97.

La pension alimentaire due par l'époux coupable, reposant sur le même fondement juridique, que le droit aux aliments durant le mariage, la logique exige que la sanction pénale dont il est assorti subsiste, après le divorce, au profit du conjoint innocent.

7. L'époux créancier peut en poursuivre le paiement sur la portion insaisissable des biens de son conjoint.

Le Code civil a imposé aux époux, dans l'art. 212, l'obligation de se secourir et de pourvoir mutuellement à leur entretien, mais il n'a pas, à vrai dire, juridiquement organisé ce devoir alimentaire qui, dépourvu de sanction efficace, demeurait à l’état de simple précepte moral. La loi du 13 juillet 1907, relative au libre salaire de la femme mariée a complété sur ce point l'œuvre des rédacteurs du Code, en réglementant dans sa seconde partie (art. 7 à 10), incorporée au nouvel art. 214 C. civ. par la loi du x8 février 1938, la contribution des époux aux charges du ménage, et en sanctionnant le défaut d’accomplissement de cette prescription légale. La faculté réciproque de « saisirarrêter et de toucher » que la loi accorde aux deux époux, en exécution de leur droit alimentaire, porte sur l'intégralité des produits du travail et de tous autres revenus, même sur ceux qui sont insaisissables (36) ; la limitation aux besoins du conjoint ou du ménage est la seule restriction apporté: à ce droit.

L'époux innocent, admis à invoquer après le divorce, la survie du devoir de secours, peut donc exercer sa créance d'aliments sur l’ensemble des salaires et revenus de son conjoint. La loi du 4 août 1930 sur les « petits saloires et traitements des ouvriers, employés et fonctionnaires », modi-

(36) Ce n'est d’ailleurs pas une innovation, car les femmes des militaires, marins ou officiers, avaient précédemment le droit de Saisir au moins partiellement dans les circonstances prévues par les

art. 203, 209 et 214, C.civ., les pensions et retraites pourtant insaisissables de leur märi.