C. Conditions de temps

L'art. 5 ACF 1941 entre en vigueur le 17 mai 1942. Il est donc intégralement applicable à toute Suissesse qui épouse un étranger après cette date, ainsi qu'aux enfants légitimes issus d’un tel mariage.

1 Selon les instructions du département fédéral de justice et police, la disposition du 5° al. de l’art. 5 ACF 1941 pourrait être encore éventuellement appliquée au cas où une femme ou un enfant ont été traités à tort comme Suisses, les autres conditions d'application devant être, bien entendu, réalisées. Elle pourra servir également à atténuer, suivant le cas, les effets de la disposition du 4e alinéa, par exemple, lorsqu'un enfant qui a acquis la nationalité suisse conformément au 3€ alinéa, devrait normalement la perdre en vertu du 4€ alinéa après avoir rempli ses obligations militaires en Suisse.

? Ces conditions de temps sont conformes aux instructions du département fédéral de justice et police.

Comme les dispositions de l’article 5 ne modifient pas essentiellement le régime antérieur, elles sont applicables à la Suissesse qui a épousé un étranger avant le 1er mai 1942, mais sous les réserves suivantes :

La validité d’un mariage conclu avant le 1er mai 1942 est déterminée conformément à la pratique et à la jurisprudence antérieures. Le mariage doit donc, pour avoir entraîné la perte de la nationalité suisse, avoir été valable non seulement en Suisse (art. 5, 1er al.), mais également dans le pays d’origine du mari.

Les dispositions des 2e et 3e alinéas sont applicables également aux mariages conclus avant le 1er mai 1942 et aux enfants nés de ces mariages avant cette date, mais les Suissesses qui n’ont pas présenté une requête, en vue d’acquérir la nationalité de leur mari par la conclusion du mariage et qui, de ce fait, sont restées Suissesses conformément à la jurisprudence du tribunal fédéral, conservent désormais la nationalité suisse. C’est notamment le cas des Suissesses qui, mariées avec un Français sous le régime du décret-loi du 12 novembre 1938, ont omis de souscrire la déclaration prescrite par ce décret pour l’acquisition de la nationalité française par le mariage.

La disposition du 4° alinéa de l’art. 5 ACF, à teneur de laquelle la nationalité suisse conservée ou acquise en vertu des 2€ et 3 alinéas se perd par l'acquisition d’une nationalité étrangère, n’est pas applicable aux Suissesses qui ont épousé un étranger avant le 1.7 mai 1942, ni aux enfants nés avant cette date d’un tel mariage. La Suissesse qui a conservé la nationalité suisse lors d’un mariage conclu avec un étranger avant le 127 mai 1942 conserve donc la nationalité suisse si elle acquiert ultérieurement une autre nationalité. Elle ne pourra perdre la nationalité suisse que par un nouveau mariage ou par une renonciation expresse, conformément aux modes ordinaires de perte de la nationalité. Il en est de même des enfants nés d’un tel mariage avant le 1er mai 1942 ; ils ne perdront pas la nationalité suisse du fait de l’acquisition ultérieure d’une autre nationalité.

D. Cas litigieux

Comme nous l’avons vu, le droit suisse connaît deux modes d’acquisition et de perte de la nationalité : l’un fondé sur des faits du droit de famille, l’autre découlant d’un acte gouvernemental.

Le premier mode est de beaucoup le plus important. Il est le véri-

table générateur de la substance de l'Etat, de sa population qui est sa partie intégrante. Il a son fondement dans la nature même du droit de cité suisse, qui appartient non pas exclusivement à l'individu comme tel, mais à toute la famille agnatique dont il fait partie. Il trouve également sa justification dans la règle de l’unité de nationalité de la famille, qui déçoule, non seulement de la conception collective du droit de cité suisse, mais aussi du droit de famille dont elle est l’un des fondements. De par la nature même des choses, ce mode d’acquisition et de perte de la nationalité suisse, fondé sur des faits du droit de famille, a un caractère impératif. Une fois les conditions de l’acquisition ou de la perte de la nationalité réalisées, ni l'individu, ni le gouvernement ne sauraient en modifier l'effet.

Le second mode d’acquisition et de perte de la nationalité suisse, dans lequel rentrent notamment la naturalisation, la réintégration, la libération et le retrait de la nationalité suisse, est contingent et accessoire. Il est, avant tout, d'ordre politique et l'Etat s’en sert précisément pour remédier aux déficiences du premier mode. La volonté de l'individu peut y jouer un rôle dans la mesure où l'Etat le lui concède.

Les décisions concernant le premier mode ne peuvent avoir pour but qu’une constatation d’un état de droit.

Les décisions concernant le second mode, en revanche, sont par elles-mêmes attributives ou privatives de la nationalité. Elles ont directement pour effet un changement de la situation juridique d’une personne en matière de nationalité.

En ce qui concerne la question de compétence, l’arrêté du conseil fédéral du 11 novembre 1941 paraît faire une nette distinction entre les décisions qui ont pour but une constatation d’un état de droit et celles qui sont attributives ou privatives de la nationalité.

Les premières, conformément à l’art. 6 ACF. 1941, sont du ressort, en première instance, du département fédéral de justice et police qui statue, d'office ou sur requête, en cas de doute sur la question de savoir si une personne possède la nationalité suisse en vertu du droit fédéral. Conformément à l’art. 7, 3 alinéa ACF. 1941, elles peuvent être portées devant la section de droit public et de droit administratif du tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif.

Les secondes, qui entraînent l'attribution ou le retrait de la nationalité suisse, sont du ressort de la division de police du département fédéral de justice et police, ou directement de ce département. Si elles sont prises par la division de police, elles peuvent faire l’objet d’un

recours au département, qui décide en dernière instance (art. 7, 1er alinéa ACF. 1941). Si elles sont prises en première instance par le département fédéral de justice et police, elles peuvent faire l’objet d'un recours administratif au conseil fédéral (art. 7, 2e alinéa).

Malgré les précisions apportées par la nouvelle réglementation de la perte de la nationalité suisse par mariage, il y aura toujours des cas où l’on pourra se demander si une Suissesse qui a épousé un étranger a réellement perdu la nationalité suisse par suite du mariage, ou si elle l’a conservée. La nationalité suisse étant douteuse, il appartiendra au département fédéral de justice et police de statuer, d'office ou sur requête. Sa décision, prise en première instance, n'aura pour but qu’une constatation d’un état de droit existant au moment même où celle-ci est rendue. Elle ne dépendra pas de sa libre appréciation. Cette décision, comme toutes celles qui constatent uniquement un état de droit, peut être portée devant la section de droit public et de droit administratif du tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, prévue aux articles 1er et suivants de la loi du 11 juin 1928 sur la juridiction administrative et disciplinaire.

Selon l'alinéa 5 de l’art. 5 de l’ACF. 1941, le département fédéral de justice et police peut, à titre exceptionnel, en dérogation aux alinéas 1 à 4 de l’article 5 précité, conférer la nationalité suisse à une femme ou à un enfant lorsqu'il s’agit de lui épargner des rigueurs excessives. Il ne s’agit plus, dans ce cas, d’une décision constatant un état de droit, mais d’une décision attributive de la nationalité. Si le département fédéral de justice et police refuse, dans un cas d’espèce, de conférer la nationalité suisse en vertu de cette disposition, sa décision devra être portée, en cas de recours, non pas devant la section de droit public et de droit administratif du tribunal fédéral, mais devant le conseil fédéral, conformément au 2€ alinéa de l’article 7 ACF. 1941.

Le département fédéral de justice et police, le cas échéant, d'entente avec le tribunal fédéral, pourra prévenir de nombreux cas litigieux, en donnant à temps aux offices d'état civil en Suisse et aux légations et consulats de Suisse à l'étranger toutes instructions utiles chaque fois que des modifications d’une législation étrangère pourraient laisser quelque doute au sujet de l'application du tempérament de la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage.

r CONCLUSION

Le problème de la perte de la nationalité par mariage est étroitement lié au problème de la nationalité en général. C’est une erreur de le considérer comme un problème à part. On court le risque, ainsi, de lui chercher une solution en partant de considérations, sinon inexactes, du moins secondaires. C’est ainsi que, trop souvent, on a tendance à l’examiner sous un point de vue exclusivement civiliste et individualiste. Si l’on veut arriver à une juste solution, il est indispensable de le situer dans l’ensemble du problème de la nationalité et d’être au clair sur les principes qui sont à la base du droit de cité suisse.

La nationalité n’a pas son fondement dans un contrat synallagmatique. Elle est un lien sw generis de droit public. En Suisse notamment, elle est fondée sur l’élément personnel !. La famille y apparaît tout naturellement comme l'élément générateur. Mais, par famille, il faut entendre non pas la famille plus ou moins extensible du droit privé, mais tout d’abord la famille « agnatique », qui comprend tous ceux qui descendent d’un auteur commun par les mâles. L’individu n'est lié à l'Etat qu’en tant que représentant de la famille agnatique dont il fait partie. Si le droit de cité appartient non pas à l'individu comme tel, mais à la lignée, l’unité de la famille au sens étroit du terme, qui comprend le père, la mère et les enfants légitimes, apparaît comme une conséquence nécessaire. Inversement, cette unité est indispensable pour assurer la perpétuation du droit de cité dans la famille agnatique. Mais l’unité de la famille est un principe fondamental du droit de cité pour d’autres raisons encore. Elle s'impose en fait au triple point de vue social, juridique et politique. Le problème est fort complexe, car il touche à la fois à des domaines divers : au droit public, au droit civil, au droit international ; il nécessite l'intervention du droit comparé. Il peut être examiné au point de vue psychologique, c’est-à-dire individuel, maïs il réclame avant tout un examen au point de vue collectif,

1 L'élément personnel étant compris dans ce sens par opposition à l'élément territorial, voir page 14.

au point de vue de l'Etat dont la nationalité est en jeu. C’est surtout un problème politico-juridique.

Dès le moment où l’on admet le caractère collectif du droit de cité suisse et le caractère fondamental du principe de l’unité de nationalité de la famille au sens étroit du terme, le problème de la perte de la nationalité suisse par mariage est à moitié résolu.

La perte äe la nationalité suisse par mariage est une conséquence directe et nécessaire de cette conception du droit de cité suisse et du principe de l’unité de nationalité de la famille, considéré comme l’un des fondements de ce droit de cité. Elle s'impose comme une règle impérative, d'ordre public. La volonté individuelle ne saurait y déroger. Logiquement même, elle devrait s’appliquer d’une manière absolue.

Mais c’est alors qu’intervient un facteur plus politique que juridique. La Suisse a toujours eu la tendance à éviter l’apatridie. Dans ce but, elle a parfois incorporé dans sa population des éléments étrangers que seules les circonstances avaient rapprochés d’elle. Ne peut-elle pas, précisément pour éviter l’apatridie, laisser la nationalité suisse à celles de ses enfants qui n’ont pas été accueillies par le pays d’origine de leur mari ?

Après avoir sauvegardé la règle de la perte de la nationalité suisse par mariage et les principes fondamentaux du droit de cité suisse sur lesquels elle repose, le conseil fédéral a cru pouvoir répondre par l’affrmative à cette question. Personne sans doute ne l’en blâmera. On lui fera peut-être le reproche de n'avoir pas été plus loin encore et de s’être montré trop conservateur. Mais est-ce bien là un reproche ? Le conseil fédéral, précisément, ne voulait pas innover en la matière. Si une innovation s'impose, un jour ou l’autre, elle ne pourra être apportée que par le législateur.