CHAPITRE DEUXIEME

Jusqu'au milieu de ce siècle, on cherchait Torigine do rhomme dans les cosmogonics. En 1847, la Société des Antiquaires du Nord chargea un géologue, un zoologue et un archéologue d*explorer de petites collines artiQcielles appelés Kjoekkeumoedding et des marais de tourbes appelés Skov^ masses. Ces savants explorateurs danois, Forchammer, Steertrup et Worsae, trouvèrent dans ces collines des coquillages, des restes de poissons, des os d'oiseaux et d'autres mammifères, avec des ustensiles, instruments et armes de pierre grossièrement taillés. Puis dans la tourbe, ils remarquèrent les différentes couches géologiques, avec leurs flores respectives, et des ustensiles et armes qu'ils y retrouvèrent ils conclurent aux différents degrés de civilisation des anciens habitants. Ils furent les premiers à distinguer les trois âges de fer, de bronze et de pierre. L'âge de pierre, qui est le plus ancien, correspond à la végétation du pin; l'âge de bronze remplit toute la période qui s'écoule entre la végétation du pin et celle du chêne; l'âge de fer, le plus récent, est contemporain du hêtre. D'autres découvertes importantes furent faites, également en 1847, par Boucher de Perthes, dans les carrières de sable d'Abbeville, près de Paris, où il trouva un très grand nombre de morceaux de

silex, travaillés plus ou moins grossièrement, mais qui cependant conservaient les traces du travail de Thomme.

Ces découvertes faisaient seulement supposer l'existence de Thomme fossile : mais Boucher de Perthes eut la bonne fortune de retrouver une mâchoire humaine à Moulin-Quignon; bientôt ce furent le tombeau trouvé par les ingénieurs du chemin de fer à Gro-Magnon, près de la station des Eyzies, puis les crânes de Furfooz, etc. Une quarantaine de localités éparses dans toute TEurope, mais spécialement dans la partie occidentale, nous ont donné jusqu*à aujourd'hui environ quarante tètes plus ou moins bien conservées, ainsi que de nombreux fragments de crânes. Des ossements humains, mêlés à des ossements d'animaux ont été signala par Lund, dans certaines cavernes du Brésil; on n'en a pas retrouvé dans les autres parties du monde (1).

Le naturaliste français, de Quatrefages, dans la plus récente édition do son célèbre ouvrage, VEspèce humaine^ a analysé et classé tous ces fragments; il admet non seulement rhomme quartenaire, mais même Thomme tertiaire, que Capellini croit avoir retrouvé dans les argiles de Montaporto près de Sienne ; il admet même la possibilité de l'homme de l'époque secondaire, alors qu'il existait d'autres mammifères. Mais il repousse l'homme-bête, ainsi que toute dérivation du singe, car il n'a reconnu dans tous les ossements qui nous sont parvenus, que les caractères purement humains. Des armes, des ustensiles et des ossements d'ani* maux, il conclut que l'état social de quelques-unes de ces peuplades primitives ne différait guère de celui de certaines

(1) En 1700, le duc Louis Eberhard, faisant faire des fouilles daiM un o;)pidum romain à Canstadt, près de Stuttgard, trouva on fragment de crâne humain au milieu d^ossements d^animaux ; mais la géologie et la paléontologie n*étaient pas encore nées, et Ton n'accorda aucune importance à ce précieux fragment Bn 1857, on trouva dans une caverne prêt de Dusseldorf , un squelette entier, mais les ouvriers, n*en connaissant pas lu valeur, le mirent en pièces. En 1823, on avait présenté à Cuvier xm osscment humain trouvé dans le grand-duché de Bade, mais il n*y avait pas ajouté d'importance.

tribus des Peaux-Rouges. Les gravures et sculptures retrouvées sur quelques morceaux de galets ou sur la poignée des armes, et représentant des plantes et des animaux, révèlent un goût artistique assez avancé. Dans les sépultures, à côté de tètes édentées, qui nous prouvent un grand respect pour la vieillesse, on trouve les objets les plus cbers au défunt, qui font penser à une résurrection. De tout ceci, Tauteur conclut que ces populations vivaient de chasse et de pèche^ mais étaient déjà sédentaires et possédaient quelques animaux domestiques qui ont bien pu être les auteurs des races existantes; ainsi est comblé l'abîme qui séparait Thomme préhistorique do la création adamique.

Les mêmes caractères qui séparent Thomme du singe, firent que Quatrefages resta fidèle à la monogénésie. Distinguant soigneusement pour les êtres organisés Tespèce, la variété et la race, il établit Tunité de Tespèce humaine sur des bases inébranlables. L'espèce, dit-il, est l'ensemble des individus plus ou moins semblables, qui peuvent être considérés comme descendant d'un même couple, par une succession ininterrompue et naturelle de familles. Quand la complexion d'un individu s'exagère en dépassant certaines limites assez mal déterminées, et constitue un caractère exceptionnel qui le distingue de ses plus proches parents, cet individu forme une variété. Si enfin les caractères propres à une variété deviennent héréditaires, nous avons larace. La race est donc Tensemble des individus semblables, appartenant à une même espèce, qui ont reçu et se transmettent héréditairement les caractères d'une variété primitive. De sorte que l'espèce est le point de départ : la variété est un accident, et quand elle persiste et se reproduit, elle forme une race. La génération spéciale entre plantes ou animaux d'espèces différentes, est fort rare, elle produit les hybrides, qui eux-mêmes ne se reproduisent pas : la génération entre individus de races diverses est absolument naturelle, et produit les métis. Le croisement des races humaines étant indéfiniment fécond, elles appartiennent à la même espèce, et descendent d'un seul couple. Bien que ces faits appar-

tiennent à Tanthropologie, ils sont d*une importance capitale pour le droit.

La famille est un Tait primordial, c'est comme le tissu de Torganisme social. Elle se compose du père, de la mère, des enfants et des autres parents; elle a pour base un patrimoine, dont dépendaient à l'origine, les esclaves et les serviteurs. Elle a son origine dans le mariage, elle se maintient par la puissance paternelle ou la tutelle, et elle se perpétue par la succession. Nous étudierons séparément ces trois institutions.

Le mariage fut justement déSni par Modestin : Nuptiœ sufU conjunctio maris et feminœ^ consortium omnis vilx, divtJiiet humanijuris communiccUio. Celle définition embrasse h côté naturel, conjunctio maris et feminœ^ le côté moral, consortium omnis vitœ^ et le côté juridique, diviniet humam juris communicatio.

Pour que l'homme et la femme puissent efficacement s'unir pour fonder une famille, il faut diverses conditions : !• Tâge pubère, qui chez les Romains était fixé à 12 ans pour les femmes et 14 ans pour les hommes, et qui est fixé tant par le code français que par le code italien à 15 ans pour les femmes et 18 ans pour les hommes; 2^ cette union ne doit pas avoir lieu entre proches parents, et cela pour des raisons physiologiques, morales et poliliques qui n'ont plus besoin de démonstration. Chez les Romains le mariage était interdit à l'infini en ligne directe ascendante, descendante, légitime, naturelle et adoptive; et en ligne collatérale, il était interdit entre parents du second degré, dont l'un descendait immédiatement, et l'autre médiatement de l'auteur commun; il était permis entre enfants de frères et sœurs. L'alliance à un degré très rapproché était aussi un empêchement ao mariage, qui était interdit avec la belle-mère, la belle-fille, la belle-sœur ou sœur de sa femme, avec la veuve d'un fils de sa propre femme, et avec la veuve du mari de sa propre mère. Les articles 38 à 60 du code civil italien, conformes aux articles correspondants du code civil français, disposent comme il suit : En ligne directe, le mariage est interdit entre tous les descendants légitimes et naturels, et les alliés au

mâine degré. En ligne collalérale, le mariage est interdit : a. entre les frères et sœurs légilimes ou naturels; 6. entre tous les alliés au même degré; c. entre l'oncle et la nièce, la tanlc et le neveu. Le mariage est aussi interdit entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants ; entre les enrants adoplirs de la même personne, entre l'adopté et les enfants survenus à l'adoptant, entre l'adopté et l'épouse de l'adoptant, et vice versa. Le droit canonique adopte Tàgo établi par le droit romain, et interdit le mariage en ligne directe à 1 infini, même avec les alliés. Pour la ligne collatérale il ne s'arrête qu'au quatrième degré, même pour l'alliance légitime ou naturelle (1) ; 3^ enfin, il faut la puissance de génération puisque la procréation d'enfants est un des buts essentiels du mariage : il en est autrement pour les vieillards qui cherchent plutôt dans le mariage une union spirituelle.

Pour atteindre le but moral du mariage (consortium omnù vitœ) la condition la plus nécessaire est le consentement des époux ; et pour que ce consentement soit plus éclairé, on y joint celui des parents ou de ceux qui les remplacent. Le droit romain exigeait le consentement des personnes sous la puissance de qui se trouvaient les époux; par conséquent le fils émancipé en était dispensé; lorsque la puissance paternelle 8 affaiblit, l'usage s'établit que le père ne pouvait plus refuser son consentement sans justes motifs, et une constitution de Sévère et Antonin permettait aux magistrats de contraindre le père à donner le consentement requis et à établir ses filles. Le code français maintient la nécessité du consentement des parents au mariage des fils jusqu'à l'âge de 25 ans et à celui des filles jusqu'à celui de 21 ans. Passé cet âge les fils sont obligés jusqu'à l'âge de 30 ans de demander conseil à

(1) Le droit canonique n*admet pas la règle dn droit romain, adoptée par les codes civils français et italiens : tôt gradué quoi générations : il établit la maxime : tôt gradue qnot dietantiœ a communi etipite, en sorte que dans la ligne directe il s'accorde avec le droit civil, puisque les générations correspondent aux dietantiœ mais dans la ligne collatérale, les frères sont au premier degré, l'oncle et le neveu^ les cousins germains sont au second degré, et ainsi de suite.

leurs parents (ou à ceux qui les remplacent) par trois actes dits respeclueux à un mois d'intervalle les uns des autres ; après 30 ans, un seul acte suiBt ; les fllles sont astreintes aux trois actes respectueux jusqu'à 25 ans, et à un seul, passé cet âge. L'ancienne législation napolitaine avait à peu près les mêmes dispositions; en outre, le père était obligé de doter sa flile parvenue à l'âge de la majorité. Le code civil Italie n'exige plus le consentement des parents pour les fils âgés de 25 ans, et pour les filles de 21 ans; il a aboli les actes respectueux. L'article 69 admet que les enfants majeurs peuvent s'adresser à la Cour d'appel, en cas de refus de consentement de la part des personnes qui remplacent le père et la mère décédés; cette disposition nuit beaucoup à l'union de la famille.

11 ne peut pas y avoir consentement, si le consentement n'est pas libre : ainsi accorde-t-on l'action en nullité de mariage à l'époux qui a subi une violence. Il en est de même de l'erreur, pourvu qu'elle porte sur la personne, c'est-àdire sur ridentité et sur les qualités essentielles de la personne. La loi positive a été plus réservée en matière de dol, elle a consacré l'antique adage : en mariage trompe qui peui. En effet il n'est pas présumable qu'on se laisse tromper dans un acte aussi solennel de la vie.

Chez les peuples européens, tant anciens que modernes, le même homme ne pouvait posséder qu'une femme. Le christianisme ajouta : Quos Deus conjunaHt^ hemo non separeL, et il abolit le divorce.

Le 'protestantisme le rétablit et recula ainsi vers le paganisme (1). Les causes de divorce chez les nations protestantes sont Tadultère, les attentats contre la vie ou la santé, les sévices ou injures graves, les condamnations à une peine infamante, l'abandon volontaire, et l'aversion insurinontable; pour les catholiques, ce sont des motifs de séparation de corps.

Les partisans du divorce disent que ce n'est pas se con-

(1) Pour râglise d'Orient, voy. p. 157.

former à la réalilé de la vie, de maÎDtenir le lion matériel quand le lien moral est rompu. Rourquoi priver l'époux innocent des joies d'un nouveau foyer domestique? Gioberti répond victorieusement dans sa Proiologie : « Le mariage est, dans son idéal, un acte indissoluble. Alors seulement il a la plus grande puissance possible. L*unité du mariage correspond à Tunilé de Tamour, l'indissolubilité exprime la perpétuité, l'éternité et l'immanence du sentiment de l'amour. Le mariage, c'est l'amour complet, intérieur et extérieur, privé et public, domestique et civil, individuel et social, profane et religieux. Que le divorce et la polygamie soient contraires à ridée du mariage, cela peut aussi se démontrer par la nature de l'amour, soit physique soit moral, mais c'est surtout l'amour du cœur qui le démontre. L'amour est de sa nature indivisible et perpétuel. L'idée d'unité, d'exclusion, d'indissolubilité, sont inséparables de l'idée et du sentiment du vrai amour. Qui le nie, n'a jamais aimé. La jalousie fait partie essentielle de l'amour, parce qu'il n'y a pas amour, union des cœurs et des sexes, sans unité. Le mariage est une harmonie, le divorce et la polygamie sont conflits, désunions discordances. L'amour tend vers l'éternité, c'est un sentiment qu'il a de l'immanent... Le divorce est donc aussi contraire à la nature de l'amour que la polygamie ou la polyandrie. Il est vrai que le cœur humain est inconstant : mais c'est un vice qu'il faut refréner, et auquel on ne doit pas rendre la main. C'est ce que fait le mariage, et l'inconstance est vaincue par la sainteté du véritable amour. Il est vrai que lorsque le mariage a été le fait du caprice, de l'intérêt, du hasard, de la violence, et non du véritable amour, le divorce peut paraître un moindre mal et presque une nécessité : mais la faute ne doit pas en être imputée à la nature, mais aux hommes. Dans le monde moral comme dans le monde physique, un désordre en entraîne cent autres : mais on ne peut légitimer un désordre sous prétexte qu'il est nécessité par un autre désordre volontaire. La loi de la nature est belle, utile, sage, mais seulement quand on l'observe dans toutes ses prescriptions, car la loi et la vertu sont

906 PHILOSOPHIB DU DROIT

homogènes. L*unité et Tiadissolubilité forment 4*harmonie dialectique du mariage. La polygamie et le divorce en sont la sophistique : la polygamie est une promiscuité, le divorce est un adultère déguisé >.

Ajoutons ces paroles du chef des positivistes, Auguste Comte : < Il est aisé de reconnaître que, pour un grand nombre d^esprits, le grand principe social de Tindissolubilité du mariage n*a, au fond, d*autre tort essentiel que d*avoir été dignement consacré par le catholicisme... Sans cette sorte d'instinctive répugnance, la plupart des hommes sensés comprendraient aisément que Tusage du divorce ne pourrait constituer véritablement qu*un premier pas vers Tentièrc abolition du mariage > (1).

La divini ctc humani juris oommunicatio s'obtient par la célébration du mariage et par les effets qui en découlent. La célébration du mariage primitif des Romains était purement religieuse : elle comprenait trois cérémonies, iraditiOj deductio in ctomam, confarrealio. Par la première, la jeune fille est remise par son père, elle abandonne la maison paternelle. Dans la seconde, elle est conduite à la maison de son époux au milieu d'une troupe de compagnes qui chantent des hymnes religieux. Le cortège, précédé d'une torche nuptiale» s'arrête devant la maison du mari. Là, la jeune fille reçoit l'eau et le feu, la première pour servir aux cérémonies religieuses de la famille, et le second, comme emblème des divinités domestiques. Le fiancé simule alors l'enlèvement de son épouse qu'il soulève dans ses bras sans que ses pieds touchent le sol. Enfin, et c'est la dernière cérémonie, l'épouse est conduite devant le foyer dont le feu sacré est entouré des pénates, des dieux domestiques, des images des ancêtres. Les deux époux font un sacrifice, répandent une libation, récitent des prières, mangent ensemble un gâteau de fleur de farine {panis farreus) et le mariage est accompli (2).

Plus tard s'introduisit une manière de contracter un

(1) Voy. Qfurt de philosophie positive, i. V, p. 687, note. Paris, 1861.

(2) Voy. FuSTKLDB CouLÀNOKS, la Cité oiKij^w, y édition. Paris, 18T»,

mariage purement civil, la coemptio^oxi achat Actif de la femme par le mari. La confarreatio semble avoir élé à Torigine le mariage des tribus sacerdotales, la coemptio^ celui des tribus héroïques. Coemptio vero cerlis solemnitatibics peragebatur : et sese in coemendo invtcem interrogabant : an tnulier sibi mater familias esse vellet : illa respondebat : velle. Item mulier interrogabat, an vir sibi paterfamilias esse vellet ; ille respondebat : velle, Itaque mulier viro conve-niebatin manum et vocahantur hœ nuptïœ per coemptionem, et erat materfamilias viro loco filiœ. Enfin, de même que les choses pouvaient s'acquérir tant par la coemptio que par Vusits^ de même la propriété fictive de la femme pouvait s'acquérir par la cohabitation d'un an, sans intorruplion de trois nmis [trinoctium] ; cette forme de mariage devint la plus fréquente.

Le Christianisme fit du mariage un sacrement, mais pendant longtemps la loi n'exigea que des formalités civiles. Néanmoins Justinien introduisit des réformes importantes en faveur de la religion, et, au IX** siècle, Léon le Philosophe proclama nettement la nécessité de la bénédiction ecclésiastique. Avec quelques nuances, la législation canonique en matière de mariage fut en vigueur dans presque tous les Etats, jusqu'au moment où les protestants refusèrent au mariage la qualité de sacrement et Tabandonnèrent peu à peu au pouvoir civil. La révolution française, dans la constitution de 1791, sépara la loi civile de la loi canonique, en rendant purement facultative la bénédiction ecclésiastique : ce principe fut adopté en Belgique, en Italie, et dans presque tous les Etats catholiques. D'après les codes civils français et italien, la célébration du mariage a lieu devant Tofficier de l'état civil, en présence de deux témoins. Nous demandons, comme nous le disions dans notre première partie, ch. 1, que l'on y joigne la sanction religieuse, sauf pour les athées et les libres penseurs qui feraient une déclaration par acte public.

Les droits et les devoirs des époux pendant le mariage furent entrevus parles plus sublimes penseurs, et sanctionnés

par les lois de tous les peuples. Platon, dans son Banquet^ s'élève à l'amour idéal qui pousse à la production du beau dans un beau corps ou dans une belle âme, mais ni dans sa République^ ni dans ses Lois il ne sait en faire Tapplication au mariage : « Celui qui voit ce beau pur, éclatant et simple, ce beau qui n'est pas un vêtement de chair humaine, de couleurs et d'ornements, mais qui est conforme au beau divin, celui-là ne cherche pas à faire des simulacres de vertu, puisqu'il touche la réalités. Aristole, plus soucieux de la réalité, trouve dans l'antithèse naturelle de l'homme et de la femme un élément qui les harmonise au profit de l'espèce. Il dit dans sa première Economique. « La nature de l'homme et delà femme les destine, par une délerminalion divine, à la vie commune ; leur nature est différente, en ce que leur force ne s'applique pas aux mêmes choses, mais en quelque sorte à des choses opposées qui tendent cependant au même but ; l'homme a une structure plus forte que la femme, aussi celle-ci est-elle plus prudente par timidité, et celui-ci, par son courage, plus propre à la défense ; lun acquiert au dehors, l'autre conserve à la maison. La mère gouverne, le père élève les enfants, de sorte que les époux se complètent mutuellement, en mettant en commun leurs qualités particulières. Leur union vient de ce qu'ils peuvent vivre et se perfectionner par la coopération de tous les deux i. Le grand philosophe touche au pathétique quand il nous montre la femme implorant l'appui des dieux lares qui l'accueillent dans la maison maritale, d'où toute injustice doit être bannie, surtout celle d'une union étrangère et extramatrimoniale. Bien peu, chez les modernes, se sont élevés à cette hauteur ; presque tous, sauf Hegel et Gioberti, n'ont considéré le mariage que comme un simple contrat. Rappelons en passant l'utopie de l'émancipation de la femme, mise en avant par Saint-Simon; John Stuart Mill s'est efforcédela rendre acceptable dans sa Servitude des Femmes. Il fait bon marché de la différence physiologique des sexes, et attribue la diversité de leurs aptitudes à l'éducation. II méconnaît ainsi la nature et la destinée éthique de la moitié

du genre humain, et si la société suivait ses conseils, nous verrions le foyer domestique désert et la place publique toujours agitée. Au contraire, les codes civils français et italiens se sont tenus aux observationsdes anciens philosophes et à Texpérience des siècles, consignée dans la législation romaine perfectionnée parle Christianisme; ils ont formulé ainsi les devoirs et les droits respectifs des époux : a Le mariage impose aux époux l'obligation réciproque de la cohabitation, de la fidélité, et de l'assistance. Le mari est le chef de la famille ; la femme suit la condition civile du mari, prend son nom, et est obligée de l'accompagner partout où il croit opportun de fixer sa résidence. Le mari a le devoir de protéger la femme, de la garder près de lui, et de lui donner toutce qui est nécessaire aux besoins de la vie, selon ses moyens. La femme doit contribuer à Tentretien du mari, si celui-ci n'a pas des ressources suffisantes... La femme ne peut donner, aliéner des biens immeubles, les grever d'hypothèque, emprunter, céder ou recevoir des capitaux, recevoir des garanties, transiger, ni ester en justice pour semblables actes, sans l'autorisation de son mari... Si le mari refuse cette autorisation, s'il s'agit d'un acte dans lequel il soit en opposition d'intérêt avec sa femme, ou enfin si la femme est légalement séparée par sa faute, ou par sa faute et celle de son mari, ou par consentement mutuel, il faudra l'autorisation du tribunal civil p.

Les principes constitutifs de l'union matrimoniale doivent régler aussi le patrimoine des époux. La communauté universelle répondrait mieux à l'unité morale pendant le mariage; mais comment reconnaître ce qui appartient à chacun lors de la dissolution du mariage? Dans quelques pays de l'Allemagne où cette communauté fut usitée, la femme héritait d'un tiers et quelquefois de la moitié des biens de son mari. Mais il faut remarquer que les biens que la femme recevait consistaient en son trousseau, et autres objets mobiliers auxquels s'ajoutaient les acquêts mobiliers réalisés pendant le mariage. Telle fut l'origine, dans le droit coutumier français, de cette espèce de communauté des meubles, acquêts et fruits des

immeubles propres, que le code Napoléon a conservée. Dans ce régime, le mari est maître absolu, la femme ne peut s'opposer à aucun de ses actes : « En un mot, après avoir mis dans la masse commune son mobilier, la jouissance de ses immeubles et son travail, tous les droits de la femme se réduisent à l'espoir de partager les bénéfices, s'il y en a i (1). Ce régime est une société soumise à des règles particulières dont voici les principales : 1° Les époux peuvent mettre en commun tous leurs biens meubles, présents ou futurs, et les immeubles acquis pendant le mariage. Ils peuvent aussi y comprendre des immeubles acquis auparavant, mais il faut une clause d'ameublisscment; 2° La communauté commence nécessairement avec le mariage et unit avec lui, sauf le cas exceptionnel de séparation de biens ; 3^ L'administration de la communauté appartient nécessairement au mari qui peut disposer du fonds social comme d une chose propre; 4* Pour restreindre ce droit exorbitant du mari, la femme, en cas de gestion irrégulière, peut demander la destitution de Tadministraleur incapable, et faire dissoudre et liquider la société pour sauver ce qu'elle pourra de ses biens qu'elle administrera elle-même : cela s'appelle séparation de biens; 5* La femme qui n'a pas pu arrêter à temps la mauvaise gestion de son mari, jouit encore du privilège de pouvoir échapper aux conséquences de cette gestion, en renonçant à la communauté, c'est-à-dire en abandonnant ce qu'elle a confié à l'administration de son mari, pour se soustraire au paiement des dettes qu'il a contractées ; 6® Elle peut aussi accepter sous bénéfice d'inventaire, c'est-à-dire traiter la société dissoute comme une succession douteuse ; 1^ Les héritiers de la femme jouissent des mêmes droits de renoncer à la communauté, de l'accepter purement et simplement, ou sous bénéfice d'inventaire.

Le régime de communauté a beaucoup d'analogies avec la société en commanditedont nous avons parlé, p. 245. Lemari est Tadministrateur, seul responsable vis à vis des tiers, et

(1) Voy. LocRÉ, tome 6. Empoté da motifs au Trihunat, par Serliet,

la femme est associée commanditaire ; elle ne risque que ce qu'elle apporte, et elle peut même stipuler des avantages spéciaux. De toute manière ce régime est un contrat de confiance : confiance de Tépouse en son mari à qui elle confie l'administration et même la libre disposition des biens de la communauté : confiance de la loi envers les époux qui peuvent disposer de tout leur patrimoine: confiance des créanciers, dont le gage comprend le patrimoine du mari et de la communauté, et qui peuvent même demander l'obligation de la femme sur ses biens propres (1).

Le régime dotal tend à un but toutdifiérend; la protection des intérêts de la femme et des enfants contre toute dissipation possible du mari.

Dans le très ancien droit romain, on ne trouve pas de trace de ce régime. Le père certainement pouvait faireundon à sa fille qui se mariait, mais ce don tombait dans les mains du mari, comme tout ce que la femme pouvait acquérir pendant le mariage. Les XII Tables ne font nulle part mention de la dos ou res uxoria. L'institution de la dot est généralement attribuée à la loi Jvlia de maritandis ordinibus : puis elle fut distinguée en dos pro/ec/t7ta quand elle était constituée par le père ou par un ascendant, et en dos adventitiay quand elle provenait de la femme ou d'une autre personne. La dot n'était rendue à la femme que en cas de divorce ou de mort du mari, et, dans cette hypothèse, le père de la femme en recevait aussi une partie. L'inaliénabilitéde la dot fut cependant reconnue, comme aussi le droit d'en demander la restitution pendant le mariage quand le mari se montrait mauvais administrateur.

Les législations modernes ont consacré ces principes, et ont accordé au mari l'usufruit des biens dotaux pour subvenir aux charges du mariage. Le code français consacre l'inaliénabilité de la dot, sauf des cas très rares où le tribunal peut en permettre l'aliénation, comme pour tirer le mari de prison, pour fournir des aliments à la famille, pour payer les

(1) JouRDAN. Le droit civil français, p. 417. Paris, 1865.

dettes de la femme ou de ceux qui ont constitué la dot, ou enQn pour faire des réparations urgentes au fonds dotal. Le code italien a été plus large, en permettant Taliénation avec autorisation du tribunal, en cas de nécessité ou d'utilité évidente.

Ces trois législations reconnaissent à la femme mariée le droit d*avoir des biens propres ou parapbernaux dont elle conserve Tadministration et la jouissance, sans qu'elle puisse les aliéner ou ester en justice à leur sujet sans l'autorisation de son mari, ou, à son défaut, de justice. Les deux codes civils français et italien admettent dans le régime dotal une société d'acquêts, qui constituerait le système rationnel, prôné par Ahrens, d'une réserve inaliénable assurée à la femme, et d'une juste compensation pour sa coopération au bien-être de la famille.

Une fois la famille constituée par le mariage, il faut, pour la maintenir, l'autorité des parents ou de ceux qui les remplacent, et l'obéissance des enfants. C'est ce qu'on appelle suivant les cas puissance paternelle ou tutelle. Du vivant du père et de la mère, la puissance est exercée par le père : à sa mort, elle est exercée par la mère. Cette autorité est établie par la nature elle-même dans Fintérêt des enfants et aussi longtemps que cela est nécessaire, c'est-à-dire jusqu'à ce que les enfants aient atteint l'âge où ils peuvent se conduire eux-mêmes. Les parents doivent entretenir, élever et instruire leurs enfants, et s'ils n'ont pas des ressources suffisantes, cette obligation pèsera sur les ascendants les plus proches. En retour, les enfants sont tenus de fournir des aliments à leurs parents et autres ascendants qui sont dans le besoin : et même dans certaines circonstances les aliments sont dus entre frères et sœurs.

La puissance paternelle se réduit pour les parents au droit d'administration légale des biens de leurs enfants,

avec jouissance de l'usufruit, sous les charges que nous venons d'indiquer, et au droit de correction, les parents pouvant obtenir du magislrat l'autorisation d'éloigner l'enfant de la maison paternelle, et de l'enfermer dans une maison de correction pour le temps qu'il jugera nécessaire, en lui fournissant les aliments. Avant la majorité de l'enfant, que nos lois fixent à la vingt et unième année accomplie, la puissance paternelle peut cesser par Témancipation, qui résulte de plein droit du mariage, et que le père ou celui qui le remplace peut accorder à l'enfant lorsqu'il atteint l'âge de dix-huit ans.

A défaut de parents, la puissance paternelle se change en tutelle. Le droit de nommer un tuteur appartient au survivant des père et mère : à défaut de tuteur nommé parle père ou la mère, la tutelle appartient à l'aïeul paternel, et à défaut d'aïeul paternel à Taïeul maternel. Enfin, à défaut d'ascendants, le tuteur est nommé par un conseil de famille composé des plus proches parents, et présidé par un magistrat local, par le préteur en Italie. Quand la tutelle n'est pas exercée par les ascendants, la surveillance de ce conseil est plus minutieuse, elle porte sur chaque acte d'administration. Le mineur qui a seize ans peut prendre part aux délibérations du conseil de famille avec voix consultative.

A côté des enfants légitimes, il peut y avoir des enfants naturels reconnus. Le respect dû au mariage a fait diminuer leurs droits successoraux, comme nous allons le voir : mais il y a entre eux et leurs père et mère droit réciproque à aliments, et leurs parents doivent leur donner une profession ou un métier.

Autrefois les domestiques eux-mêmes faisaient partie de la famille, mais les mœurs sont bien changées; ils ne sont plus considérés que comme des journaliers sans lien avecia famille.

Il y a un rapport juridique qui unit étroitement la pe^ sonne à son patrimoine, comme nous 1 avons démontré dans les chapitres IV et V, Partie l*^*. La mort peul^elle le dissoudre? L'homme ne laisse-t-il aucune trace de sa personnalité sur les objets extérieurs ? La seule existence de la famille prouverait le contraire : aussi, dès les temps les plus reculés, le patrimoine a été transmis par héritage à la famille. Heredes iamen successores unicuique liberi, et nullum testamentum ; si liberi non suntyproximusgradus inpossessioM fralres, palrui^ avunculi.

A Athènes, l'institution d'héritiers par acte de dernière volonté avait lieu sous forme d'adoption, comme cela se pratiquait aussi dans le droit indien. A Rome, la forme solennelle du lesiamenlum in calaliscomitiiSy qui avait besoin du consentement et de la sanction du peuple, nous montre que ce n'était qu'une mesure exceplionnelle. Par la suite, les curies ne firent que donner l'authenticité à l'expression de la volonté du testateur, jusqu'à ce qu'il lui fut permis de disposer à son gré par simple acte de dernière volonté.

Tant que la famille fut considérée comme une association religieuse et politique, l'ordre successoral appelait seuls les agnats ou parents par les hommes, et, à leur défaut, les gentils ou membres de la gens : puis, quand la famille devint une association naturelle, les cognats, ou parents par l^ femmes furent aussi appelés à l'hérédité. Aujourd'hui la succession est réglée ainsi qu'il suit, d'après Taffection présumée du défunt :

i« Les descendants ; 2® Les pères et mères seuls ou en concurrence avec les frères et sœurs ; 3* Les autres ascendants, seuls ou en concurrence avec les frères et sœurs ; 4** Les frères et sœurs seuls ; 5® Les collatéraux ordinaires ; 6* Les frères et sœurs consanguins ou utérins prennent la moitié de ce que prennent les frères et sœurs germains; 7* Les enfanls

naturels reçoivent la moitié de la part d*un enfant légitime ; S"" L'époux survivant aura en usufruit une portion égale à celle de chacun des enfants avec qui il est compté pour le partage de la succession ; néanmoins sa part ne peut excéder le quart de la succession. En concurrence avec les ascendants il aura le tiers en propriété, avec les collatéraux jusqu'au septième degré il aura les deux tiers, et enfin la totalité, s'il n'y a que des collatéraux plus éloignés (1). Cet ordre emprunté par le code italien à la novelle 1 18 de Justinien, est le plus logique et le plus naturel. Seulement, des considérations politiques et économiques ont fait étendre les degrés successibles jusqu'au dixième, tandis que les liens de parenté ne sont guère reconnaissables que jusqu'au septième degré.

Une personne peut elle disposer de tout son patrimoine par donation irrévocable entre vifs, ou par acte de dernière volonté? La loi des XII Tables le décidait d'une manière absolue: Uli legavit super pecunia tiUelave srm, ita jus esto. Cela ne dura guère, et lorsque le testament lésait évidem^ ment les droits de la famille, il fut attaqué comme inofficiosum sous prétexte de démence du testateur. A la querda tnofftcîosi teslamenti^ Alexandre Sévère ajouta la querela inofficiosi donationis^ qui consacra le principe que personne, par acte entre vif ou à cause de mort, ne pouvait priver ses descendants, ascendants et frères ou sœurs du quart de ce qui leur aurait été attribué dans la succession ab intestat. Justinien porta cette part, appelée porlio légitima^ à la moitié de la succession si les légitimaires étaient plus de quatre, et au quart en cas contraire. Le code civil italien fixe à la moitié de la succession la réserve des descendants; au tiers, celle des ascendants. La légitime de Tépoux survivant, quand il yaun testament, est toujours d'un simple usufruit dans les proportions indiquées plus haut, sans pouvoir porter

(1) Ea France, l'époux survivant n'est appelé à recueillir la succession de son conjoint que dans le cas où celui-ci ne laisse pas de parents au degré successible, c'est-à-dire au douzième degré {Note du traducteur,)

jamais sur plus du tiers de la succession ; car si le défunt avait voulu Tavantager il aurait pu le faire dans son testament. L*enfant naturel prend la moitié de ce qui lui reviendrait s'il était légitime.

On discute la question de savoir si la réserve représente les aliments, ou une part de la propriété commune de la famille primitive. Si elle représentait les aliments, elle pourrait être réduite à une part très minime. Elle est, au contraire, une condition d'existence de la famille, comme la propriété individuelle et Tindissolubilité du mariage ; elle est aussi un souvenir de Tépoque patriarcale.

L*état patriarcal a été considéré comme primitif même par Técole positiviste, comme nous rapprennent les deux ouvrages de Summer Maine que nous avons cités, Andent Laws et History of the early institutions. Aujourd'hui Bachofen, Mac Lennan, Morgan, ont voulu aller plus loin ; leurs travaux ont élé résumés et coordonnés par Giraud-Teulon dans sa savante monographie des Origines de la famille, questions sur les antécédents des sociétés patriarcales j dont voici les conclusions : a Le premier aspect sous lequel s'offrent les sociétés primitives, est celui des grandes masses, et non pas de la petite famille patriarcale. Au sein de ces masses, la parenté individuelle est inconnue à l'origine; les individus sont affiliés au groupe dans son ensemble, à la horde entière ; l'enfant a pour père tous les pères de la communauté, et, chose répugnant plus encore à notre sentiment, il ne connaît pas une femme seule en qualité de mère, mais toutes les femmes de la horde le tiennent indistinctement pour leur fils. Après une nuit dont on ne saurait calculer la durée, sortant comme d'une matière à Tétat diffus et sans oi^anisme, le genre humain manifeste une tendance continue à l'individualisation, tendance qui paraît avoir été sa loi de développement; les masses paraissent se scinder; des petits groupes s'isolent plus ou moins de la horde et commencent à vivre d'une existence particulière. A ce moment s'élabore le principe de la famille; le mariage, c'est-à-dire l'union plus ou moins durable d'un nombre plus ou moins

grand d'individus, devient une habitude ou une nécessité dans les communautés primitives ; la notion de parenté surgit, mais d*abord limitée aux seuls parents par les femmes; la première famille se dessine, se groupe autour de la mère et non du père; dans ces groupes de consanguinsi Toncle maternel remplit souvent l'office du patriarche, et les biens passent en ligne indirecte du frère delà mère au neveu *.

L'amour de père à fils, d'après ces auteurs, semble plutôt une conquête de la civilisation, qu'un phénomène immuable de l'histoire naturelle de l'humanité. La filiation masculine et la notion de paternité ne se manifestent qu'après la constitution de la propriété particulière. Dans les langues ariennes, en sanscrit, par exemple, le père était appelé, comme générateur, ganilar^ et comme propriétaire pUar. L'institution du mariage fit confondre les deux notions de paternité et de propriété.

D'où ces auteurs tirent-ils cette doctrine? Ils la déduisent de quelques passages d'auteurs anciens, d'observations nombreuses des voyageurs modernes sur les peuples sauvages, et enfin du principe d'évolution qui procède de l'homogène à Thélérogène. Aux passages des auteurs anciens, nous opposerons des volumes entiers d'histoire ou de légendes : aux observations des voyageurs, nous répondrons que ce sont des faits particuliers provenant de la dégénérescence de certaines races, et au principe d'évolution nous opposerons tous les arguments que nous avons exposés dans les Prolégomènes.