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les invasion^ barbares, le moyen eul été trouvé de concilier Tunité de l'Empire romain avec la liberté des diverses provinces.

Le régime représentatif, né au XIII» siècle, et développé par les deux révolutions de 1640 et de 1680, rendait l'Angleterre libre et heureuse au siècle dernier. Voltaire et Montesquieu, en visitant les Royaumes-Unis, et en lisant le traité du Gouvernement civil de Locke, comprirent toute l'importance de cette forme de gouvernement, et en décrirent les avantages. Peu après, les Anglais du Nouveau Monde, les Américains du Nord transformèrent en République les institutions de la mère patrie. Aussi quand les Français commencèrent la grande révolution de 1789, ils avaient sous les yeux deux modèles : une Monarchie, et une République représentative. La Constitution de 1791 n'établit ni la monarchie, ni la république, mais un gouvernement sans assises solides, ni chances de durée. Cette noble nation tomba sous l'influence de ces écrivains qui, s'inspirant de Rousseau, revenaient à l'idée antique qui confondait la liberté avec la souveraineté, et le droit avec la volonté de la nation. Elle établit ainsi l'égalité et non la liberté. A l'anarchie révolutionnaire succéda le despotisme napoléonien et ce ne fut qu'après les maux de la conquête que la France revint à des idées plus saines.

Le droit privé se sépara lentement du droit public. Prenons pour exemple le droit romain qui a eu tout son développement, et nous est mieux connu.

A l'origine, nous voyons tous les droits absorbés par le pater familias qui était en même temps le prêtre et le juge. Il réunissait autour de lui l'épouse, les enfants et leurs descendants, les clients et les esclaves, qui, sous le nom collectif de gens^ étaient représentés par le chef. A lui appartenait le droit de la lance (jus quiritium) et les sacriQces (sacra privala) : or qui avait le jus quiritium et les sacra^ possédait aussi la terre et le droit d'occupation sur les biens de i'eonemi. Les génies réunies en curies (de curis^ lancej formaient le conseil suprême de la cité naissante.

Ct PHILOSOPHIE DU DROIT

tiCs contrais élaient rares et entourés de nombreuses formalités. La terre passait avec la lance de père en flls, par une succession nécessaire et fatale : si le père voulait en disposer autrement, il lui fallait le consentement des curies (calatis comitiis).

Les clients, cependant, accrurent leur importance, et, unis à d'autres hommes libres venus des cités vaincues, ils formèrent la plebs. Alors le droit commença à se dépouiller de son formalisme. A côté du dominium quiritarium fut admis le dominium bonitarium^ aux contrats stricti juris vinrent se joindre ceux bonœfidei. L'inQuence des étrangers contribua à tempérer les riguQurs du droit antique, et, grâce à Vœquitds et à la ficliojuris^ le préteur arriva à établir un/us getUium, quasi jure omnes génies utuntur. La philosophie fit sentir sa bienfaisante influence, et Cicéron put proclamer que « non erU alia lex Romœ^ cdia Athenis^ sed omnes gerUes una lex coniinebit. »

On attribue à Néron l'institution d'un magistrat pour recevoir les réclamations des esclaves contre les excès de leurs patrons. Alexandre Sévère restreignit le pouvoir des pères sur leurs enfants au simple droit de correction. Les enfants avaient déjà commencé à posséder des biens propres grâce aux pécules castrans et qtLOsi castrans.

Dans la succession, le préteur avait cherché à substituer par divers expédients la famille naturelle à la famille civile, la cognatio à Vagnatio : son œuvre fut continuée par Marc Âurèle, Commode, Ck)n8tantin, Valentinien et enfin par Justinien, qui la couronna par sa célèbre novelle 118.

Le droit pénal apparut à Rome, de même que chez tous les autres peupFes, comme la réparation du dommage causé (1). L'idée de pénalité ne tarda pas à naître, et avec elle les lois spéciales qui punissent les crimes contre la société. Ces crimes étaient jugés par les judicia populi présidés par le roi, puis plus tard par les comices qui élisaient une qusestio

(1) C'est pour cette raison que nous parlons ici du droit pénal que Ton range généralement parmi les branches du droit public*

PROLÉaOBIÉNES 7

OU commission pour examiner si Taccusation éUit fondée et pour punir le coupable. Dans la suite, ces commissions ne furent plus nommées pour chaque cas particulier, mais pourtous les délits qui se commettraient dans une période déterminée, jusqu'à ce qu'elles soient devenues tribunaux permanents avec règles déterminées pour le jugement et l'application de la peine. Le despotisme impérial abolit les qiuBstioneè qui rappelaient lès comices qui les élisaient : il attribua une juridiction très étendue au sénat, dans le sein duquel les empereurs votaient comme simples sénateurs. Peu à peu la juridiction pénale tomba entre les mains de magistrats nommés directement par l'empereur, et le conseil privé impé- . rial, devenu une sorte de cour suprême, s'arrogea les fonctions du sénat. En matière pénale, le Digeste ne le cède à aucun code pour la variété des délits et la sévérité des peines.

Le droit romain ne périt pas avec l'Empire. Il continua à régir les populations vaincues, et il passa en partie dans les compilations barbares des Francs, des Bourguignons et des Visigothsw

Les glossateurs introduisirent le droit romain dans les Universités, et accrurent son autorité devant les tribunaux. La plupart des statuts municipaux italiens ne firent que consacrer ces dispositions. Alciat, appelé à enseigner en ï^rance, .y réveilla le culte du droit romain. Cujas le commenta, mais il s'attacha moins à découvrir la signification précise des mots, qu'à pénétrer Tesprit de cette législation en l'éclairant par l'étude de l'antiquité. L'école Hollandaise continua la même œuvre à l'aidedela philologie. Dumoulin et d'Argentré, au contraire, appliquèrent la méthode romaine au droit national, et Domat et Pothier, puissants généralisateurs, exercèrent une action immédiate sur* tous les esprits. En Allemagne, Thomasius, abandonnant la philosophie pour le droit, chercha à appliquer à la jurisprudence la réforme que Descartes avait tentée pour les autres branches delà science. Rompant avec toutes les idées reçues, Thomasius voulait faire table rase, en' affranchissant la jurisprudence del'his-

toire et de la théologie. Bientôt Jean-Baptiste Vico réagit contre ce procédé, en restituant à Thisloire sa légitime influence, mais en l'éclairant des lumières de la métaphysique. Néanmoins, au milieu du siècle dernier, la législation se composait du droit romain, du droit canonique, du droit féodal, et d'un nombre infini d'édits ou coutumes particuliers. Le droit pénal était vicié par la torture, la cruauté des supplices, Tapplication arbitraire des peines et la confusion des degrés de responsabilité.

L'influence de si nombreux efforts de la pensée ne pouvait manquer de s'exercer sur la législation, et la révolution française, qui voulait réformer la société de la base au sommet, ne pouvait maintenir le chaos dont nous venons de parler. Pourtant la question ije fut pas tranchée par le code Napoléon. En 1814, elle fut soulevée de nouveau en Allemagne par la brochure de Thibaut Sur la nécessité (Tun Code pour r Allemagne^ à laquelle Savigny répondit par celle intitulée : Le rôle de notre siècle en matière de législation, Thibaut voulait que la législation fut, autant que possible, parfaite tant en la forme qu'au fond, c'est-à-dire que la langue des lois fut claire, précise, et qu'elle répondit au besoin de la nation. Savigny ne niait pas absolument l'avantage d'une codification, quand elle a lieu, selon le désir de Bacon, en un siècle supérieur par sa science et son expérience : mais il aimait mieux voir le législateur s'employer à combattre les obstacles qui s'opposent au progrès des institutions; celles-ci naissent d'elles-mêmes; le législateur doit remplir le rôle du préteur romain, ou des anciens Parlements français quand ils rendaient des arrêls de règlement. Au fond, l'école de Thibaut pensait que la volonté du législateur peut modifier et changer les institutions à son gré, tandis que Savigny pensait que les fonctions du législateur sont secondaires, puisque, à toutes les époques, le droit doit être en relation exacte avec la nature et le caractère du peuple dont il émane.

Le même progrès s'est donc effectué dans le développement tant du droit public que du droit privé. La théorie s'est élevée à mesure que l'histoire nous a montré un nouveau côté d^

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relations humaines. L'économie politique n'a pas peu contribué à perfectionner le concept de propriété, et à montrer l'harmonie de tous les intérêts. L'étude scientifique du droit ne peut plus se passer d'une étude sur le principe premier, base de tout édifice moral et juridique : cette étude sera l'objet de ces prolégomènes. Ils seront divisés en trois parties : la métaphysique, la morale, le droit. Nous pourrons ainsi voir le droit jaillir, selon le vœu de Cicéron, ex intima phûosophia, et nous pourrons le suivre dans son entier développement.